Sentencia Social Nº 1009/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 918/2015 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

1 Rec. Contra Sent. nº 918/15

RECURSO SUPLICACION - 000918/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Francisco J. Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Ballester Pastor

En Valencia, a doce de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1009 de 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000918/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-11-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE CASTELLON , en los autos 000538/2013, seguidos sobre Despido con vulneración de Derechos Fundamentales, a instancia de Dª Petra , asistida del letrado D. ª Rosa María Ruiz Salvador, contra NCG BANCO SA,(NOVAGALICIA BANCO), representado por el Letrado D. Jorge Ramón Castelló Navarro, MINISTERIO FISCAL, Abel , Bienvenido , Aida , Ernesto , Elisa , Isaac , Miguel , Santiago , Carlos Alberto , Adrian , Martina , Cecilio , Verónica , Felicisimo , Benita , Estrella , Justino , Marisa , Ramón , Vanesa , Jose Miguel , Berta , Fidela , Ambrosio , Conrado , Palmira , Marí Juana , Genaro , Carlota , Gema , Lucio , Paloma y Secundino , y en los que es recurrente Petra , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª . Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda por despido interpuesta por Petra contra la empresa NCG BANCO SA, Comisión negociadora del Expediente de Regulación de Empleo Abel , Bienvenido , Aida , Elisa , Eugenio , Miguel , Santiago , Carlos Alberto , Adrian , Martina , Cecilio , Verónica y Ernesto ; y Felicisimo , Benita , Estrella , Justino , Marisa , Ramón , Vanesa , Jose Miguel , Berta , Fidela , Ambrosio , Conrado , Palmira , Marí Juana , Genaro , Carlota , Gema , Lucio , Paloma y Secundino , declaro procedente el despido objetivo de fecha de efectos 3 de abril de 2013, declarando extinguido el contrato de trabajo con esa fecha de efectos, y absolviendo a los demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.- La demandante Petra ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada NCG BANCO SA, con antigüedad de 22 de mayo de 2007, con categoría profesional Grupo 1-nivel 11, y salario mensual de 3204,50 euros. SEGUNDO.- Con fecha 15 de enero de 2013 se inició periodo de consultas entre la demandada NGC BANCO SA. y los representantes de los trabajadores, en expediente de despido colectivo basado en causas de carácter económico, con afectación de 2250 trabajadores, que concluyó el 14 de febrero de 2013 con acuerdo con parte de la representación de los trabajadores, para proceder al despido de 1850 empleados, pactándose un plazo de ejecución de las medidas previstas en el acuerdo con extensión hasta el 31 de diciembre de 2015, previéndose que hasta un máximo de un 10% de las extinciones previstas podrían ejecutarse en los años 2016 y 2017. TERCERO.- El Acta de acuerdo suscrito el 15 de febrero de 2013, regulaba en primer lugar las bajas indemnizadas, disponiendo todos los empleados de la posibilidad de postularse a la misma, con carácter general durante los treinta días siguientes a la firma del acuerdo de finalización. Se preveía, en segundo lugar, que los empleados afectados por la reorganización de servicios centrales y reorganización y cierre de oficinas, pudieran optar a esa baja indemnizada en los quince días siguientes a la notificación a la representación legal de los trabajadores, señalando '...Dicha comunicación se realizará con distribución por zonas en la zona core (según está definida en el plan de recapitulación) por comunidades autónomas en el área no core. Tal comunicación se realizará también a la plantilla a través de los medios habituales utilizados por la empresa...', y finalmente se reservaba la posibilidad de acogerse a la baja indemnzada a los trabjadores afectados por movilidad geográfica en los quince días siguientes a la notificación del traslado. La empresa se reservaba la posibilidad de denegar justificadamente el acogimiento de los trabajadores a las bajas indemnizadas. Acto seguido se establecía en el extremo III del acuerdo la regulación sobre extinciones forzosas de contratos, siendo que los criterios de selección de empleados serían los establecidos en la comunicación de inicio del periodo de consultas, que hacía referencia, sin establecer un orden numeral de los mismos a '....*Empleados destinados en Municipios donde se cierra la actividad y se amortiza el puesto de trabajo. *Empleados afectados por Cierre de oficinas y/o destinados en oficinas receptoras del Negocio. *Empleados adscritos a Líneas de negocio que se abandonan. *Empleados destinados en Servicios Centrales donde se producirá necesidad de redimensionamiento al nuevo tamaño de la entidad. *Ratios de productividad por empleado, entendidos como relación entre el Coste salarial y el Beneficio de la ofcina (GEMO). *Especialización o polivalencia. *Evaluación del desempeño. *Idoneidad...'. En el Acta del acuerdo, igualmente se hacía referencia a los grupos que quedarían excepcionados de la decisión unilateral de la empresa, haciendo referencia a quienes padecieran discapacidad superior al 33%, tuvieran hijos con discapacidad superior al 33%, víctimas de violencia de género, y en caso de dos miembros de una pareja empleados en la entidad, uno de los dos. - Igualmente se preveía la inclusión de los trabajadores afectados por la extinción forzosa de sus contratos en un plan de recolocación durante un periodo de doce meses, así como la posibilidad de incorporación a una bolsa de trabajo que se crearía al efecto por la entidad.- CUARTO.- Contra el Acuerdo alcanzado se presentó demanda por el sindicato ASCA y por la Confederación Intersindical Galega, Federación del Metal, Construcción y Afines, ante la Audiencia Nacional, dando lugar al expediente nº 108/2013, en el que recayó sentencia el 20 de mayo de 2013 por la que se desestimaba la demanda.-Interpuesto recurso de casación contra la anterior sentencia, la Sala 4ª del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 2014 desestimó los recursos presentados, confirmando la sentencia recurrida.-QUINTO.- Mediante escrito de fecha 17 de abril de 2013 la empresa demandada comunicó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo, con fecha de efectos de ese mismo día, en base a lo determinado en el art.51 del E.T ., teniendo su tenor literal por reproducido al obrar como documento nº 1 de los aportados por la empresa demandada en el acto del Juicio.-En la carta se indicaba que la indemnización correspondiente a la demandante, calculada conforme a las reglas contenidas en el Acta de finalización de negociación, ascendía a 17.307,95 euros que la demandante ha percibido.-Igualmente se indicaba en la misiva que '...En el supuesto de que en los 18 meses siguientes a la extinción del presente contrato no hubiere Ud recibido una oferta de trabajo para un puesto indefinido y de salario en cómputo anual no inferior en más de un 40% del salario que Ud percibía al momento de la extinción (38.715,04 euros brutos anuales), tendrá derecho a percibir una cantidad indemnizatoria complementaria a la ya percibida, transcurrido dicho plazo, de 5.157,01 euros, todo ello de conformidad con el apartado III punto cuarto (Extinciones forzosas de Contratos) el acuerdo de 14/02/2013...'.- La demandante ha percibido esa cantidad adicional de 5157,01 euros.-SEXTO.- La demandante, en la fecha de extinción del contrato de trabajo, se encontraba en periodo de gestación, dando a luz a su hija el 19 de julio de 2013.-SEPTIMO.- La entidad NCG BANCO SA en el momento de inicio del periodo de negociaciones, que contaba con 47 empleados en la provincia de Castellón, disponía de tres centros de trabajo en la localidad de Castellón -Castellón Cardona Vives, Castellón Mijares y Castellón Asensi-. Contaba con un centro en cada una de las localidades de Villarreal, Almazora, Vall d'Uixó y Benicarló.-La demandante prestaba servicios en la sucursal de la Plaza Cardona Vives de Castellón.-OCTAVO.- La oficina Castellón-Mijares, en el mes de febrero de 2013, en ejecución del plan de reorganización de la entidad, resultó afectada por el cierre, estableciéndose como oficina de destino para el personal afectado, la sucursal de Plaza Cardona Vives de Castellón en la que prestaba servicios la demandante.-Del mismo modo, en ejecución del plan de reorganización, en el mes de mayo de 2013 las oficinas de la demandada sitas en las localidades de Benicarló, Vall d'Uixó y Villarreal, resultaron afectadas por el cierre, estableciéndose como oficina de destino para el personal afectado la de Castellón-Asensi.-NCG BANCO SA a fecha 30 de septiembre de 2014 contaba con un total de 16 trabajadores en la provincia de Castellón, sin que la fecha de incorporación a la empresa, en ningún caso, sea posterior al 3 de abril de 2013.- NOVENO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al cese de su actividad laboral para la empresa la condición de delegado de personal, miembro del Comité de Empresa o delegado sindical.-DECIMO.- Con fecha 19 de abril de 2013 se presentó por la demandante papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 8 de mayo de 2013, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 9 de mayo de 2013 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Petra , habiendo sido impugnado por la representación Letrada de NCG BANCO S.A. (NOVA GALICIA BANCO). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la actora la sentencia que ha desestimado su demanda sobre despido individual derivado de despido colectivo en NCG Banco finalizado por Acuerdo de 14 de febrero de 2013.

El recurso, que se impugna por la empresa, se estructura en cuatro motivos. El primero, formulado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , propone:

1.- la adición a partir del hecho tercero, de nuevos hechos probados, cuarto a octavo, pasando los actuales que figuran en la sentencia, a su correlativo. Y así:

a) solicita la introducción de un hecho nuevo con el ordinal cuarto cuya literalidad obra en el recurso que en resumen diga que en correos electrónicos de fecha 4-12-2012, 18-2-2013 y 15-4-2013 ( este último posterior al despido de la actora que tiene lugar el 3 de abril de 2013), se comunica a la sección sindical de CCOO, el cierre de 38 oficinas en todo el territorio nacional y 6 en Levante-Baleares, sin concretar oficinas afectadas; el cierre de la oficina sita en Castellón Mijares, señalando como oficina receptora del negocio Castellón de la Plana- Cardona Vives; y el cierre de oficinas sitas en la provincia de Castellón (Benicarlo, Vall DŽUixo y Vila-Real) siendo oficina receptora del negocio la de Castellón sita en la calle Asensi. Quiere acreditar con ello, la recurrente, el incumplimiento de lo acordado en el punto segundo b) de la sección II sobre Bajas indemnizadas contenida en el Acta de 14-2-13, cuya infracción en censura jurídica va a denunciar, y el de someter su interpretación a la Comisión de Seguimiento creada en el punto XIII del Acuerdo. Y se rechaza la adición dado que la sentencia ya admite que la comunicación de cierres de oficina se hizo por fases, y analiza la cuestión en orden a la calificación del despido de la trabajadora.

b) el siguiente hecho nuevo propuesto ocuparía el ordinal quinto, y consta literalmente en el recurso. Quiere la recurrente que la sentencia diga que la bolsa de trabajo prevista en el Acta del Acuerdo de 14-2-13 punto tercero apartado III sobre extinciones forzosas de contratos nunca se creó, añadiendo que la empresa si tuvo la necesidad de realizar nuevas contrataciones...en el territorio nacional, todas pertenecientes al Grupo I (el de la actora) y con fechas de alta posteriores al acuerdo y al despido de la actora. Y tampoco este modificación va a prosperar, para lo que señala el recurso el censo de trabajadores facilitado a las secciones sindicales al inicio del periodo de consultas y la relación de trabajadores extraída del censo a 30 de junio de 2014 facilitado por la dirección del Banco a la sección sindical de CCOO, y otra relación de trabajadores enviados por correo electrónico a dicha sección sindical, ya que refiriéndose a la provincia de Castellón el hecho octavo (original), último párrafo, dice que a fecha 30 de septiembre de 2014 la empresa contaba con un total de 16 trabajadores en la provincia de Castellón, con fecha de reincorporación a la empresa en ningún caso posterior a 3 de abril de 2013 (fecha del despido de la actora). Además no se alcanza a comprender la incidencia que pudiera tener en la calificación del despido de la demandante, su recolocación posterior, a través de la bolsa de trabajo, sin que la demandante se encuentre en supuesto de movilidad geográfica previsto en el apartado VI del Acuerdo.

c) seguidamente para el nuevo hecho sexto se ofrece una redacción que diga que la Comisión de seguimiento prevista en el apartado XIII del Acuerdo, que se reuniría como mínimo una vez al mes, en el año 2014, y a fecha 25-9-2014, únicamente consta que se reuniera las cinco veces que señala a pesar de los requerimientos de la sección sindical proponiendo temas a tratar, lo que además de apoyarse en meras denuncias del sindicato a la Inspección de Trabajo, resulta intrascendente para resolver el debate y se desestima.

d) por la misma razón no va a figurar en el relato probado de la sentencia, la redacción propuesta para un nuevo hecho, que sería el séptimo, donde se quiere hacer constar que en fecha 25-9-2014 la sección sindical de CCOO interpuesto denuncia ante la Inspección de trabajo por incumplimientos de la empresa respecto al contenido del Acta del Acuerdo de 14-2-2013

e) y por no ser propio de figurar en los hechos tampoco será acogido, como nuevo hecho octavo, el contenido del art. 17 del Convenio Colectivo Estatal de Cajas de Ahorros .

2.- Finalmente se propone, en el motivo que examinamos, la adición al párrafo segundo del hecho octavo de la sentencia del siguiente texto: 'Del personal afectado en estos municipios en los que se cierra la actividad, son recolocados en Castellón-Asensi los siguientes: cuatro trabajadores de la oficina de Villareal, uno de la oficina de Benicarló, y toda la plantilla al completo, esto es, cuatro trabajadores de la oficina de Val DUixo', lo que tampoco resulta trascendente para resolver el debate por lo que después se dirá y se desestima.

SEGUNDO.-Los motivos segundo al cuarto, formulados por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS denuncian los siguientes preceptos:

1.- la infracción por no aplicación de lo dispuesto en el art. 51.4 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores y de lo dispuesto en el art. 14.1 del RD 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, así como de lo dispuesto en el art. 122.3 de la LRJS , todo ello en relación con el art. 24 de la Constitución Española . Sostiene, en resumen, que en la carta de despido solo se menciona la causa económica y no el criterio de selección utilizado por la empresa para proceder al despido de la demandante, lo que causa indefensión para articular la defensa, haciendo alusión a un certificado emitido en fecha 14-11-14 (folio 54), que afirma haberse aplicado los criterios de evaluación de desempeño e idoneidad, sin dato o argumento alguno. Y mencionando las STSJ de Madrid de 1-8-13 y de otros TSJ Extremadura. 30-9-14 , Castilla León Burgos de 2-7-14 y una sentencia de un Juzgado de Barcelona que siguen el criterio contrario al mantenido en esta Sala en sentencia de 8-7-14 que menciona la recurrida.

2.- violación por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 122 y 124 de la LRJS , así como del art. 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 7.1 y 2 del Código Civil , así como infracción por no aplicación de lo dispuesto en el Acta del Acuerdo de 14-2-13, en concreto en sus apartado II- BAJAS INDEMNIZADAS, segundo; apartado III EXTINCIONES FORZOSAS segundo y tercero; y apartado XIII COMISION DE SEGUIMIENTO. Igualmente sostiene la recurrente que la sentencia infringe por no aplicación la doctrina existente de la que es ejemplo la STS de fecha 12-3-14 . Considera el recurso que los incumplimientos del acuerdo en los puntos señalados, quebrantan la buena fe empresarial y constituyen abuso de derecho y fraude de ley siendo de aplicación por analogía la STS que se menciona.

3.- infracción por no aplicación de lo dispuesto en el art. 122.2 d) del LRJS y art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 14 de la Constitución Española , y violación por aplicación indebida del último párrafo del art. 122.2 de la LRJS , así como del art. 96.1 de la LRJS . Sostiene el recurso, en esencia, que el despido no puede ser declarado procedente vistos los numerosos incumplimientos por parte de la empresa de los Acuerdos de 14-2-13, por lo que la única declaración posible es la nulidad del despido. Añadiendo que atendiendo a la especial protección que merece la maternidad en nuestra legislación y en la de la Comunidad Europea (alegando la Directiva 2000/78/CE relativa al procedimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, o la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01) o la Carta Social Europea), el despido de la actora, embarazada de seis meses, nunca debiera haberse producido, al pertenecer a un colectivo, de alto riesgo y especialmente discriminado por razón de sexo ( en la sentencia de Bankia de 8-7-14 se exceptúa de las extinciones forzosas a las mujeres embarazadas); y, concluye, que la existencia de indicios de discriminación es clara y evidente, por lo que se debió aplicar el art. 96.1 de la LRJS .

TERCERO.-Para decidir el recurso, en los términos planteados, hay que estar a los datos que se reflejan en los hechos probados de la sentencia y en lo que aquí interesa a los siguientes:

1.- La demandante Petra ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada NCG BANCO SA, con antigüedad de 22 de mayo de 2007, con categoría profesional Grupo 1-nivel 11, y salario mensual de 3204,50 euros.

2.- Con fecha 15 de enero de 2013 se inició periodo de consultas entre la demandada NGC BANCO SA. y los representantes de los trabajadores, en expediente de despido colectivo basado en causas de carácter económico, con afectación de 2250 trabajadores, que concluyó el 14 de febrero de 2013 con acuerdo con parte de la representación de los trabajadores, para proceder al despido de 1850 empleados, pactándose un plazo de ejecución de las medidas previstas en el acuerdo con extensión hasta el 31 de diciembre de 2015, previéndose que hasta un máximo de un 10% de las extinciones previstas podrían ejecutarse en los años 2016 y 2017.

3.- El Acta de acuerdo suscrito el 14 de febrero de 2013, regulaba en primer lugar las bajas indemnizadas, disponiendo todos los empleados de la posibilidad de postularse a la misma, con carácter general durante los treinta días siguientes a la firma del acuerdo de finalización. Se preveía, en segundo lugar, que los empleados afectados por la reorganización de servicios centrales y reorganización y cierre de oficinas, pudieran optar a esa baja indemnizada en los quince días siguientes a la notificación a la representación legal de los trabajadores, señalando '...Dicha comunicación se realizará con distribución por zonas en la zona core (según está definida en el plan de recapitulación) por comunidades autónomas en el área no core. Tal comunicación se realizará también a la plantilla a través de los medios habituales utilizados por la empresa...', y finalmente se reservaba la posibilidad de acogerse a la baja indemnizada a los trabajadores afectados por movilidad geográfica en los quince días siguientes a la notificación del traslado. La empresa se reservaba la posibilidad de denegar justificadamente el acogimiento de los trabajadores a las bajas indemnizadas.

Acto seguido se establecía en el extremo III del acuerdo la regulación sobre extinciones forzosas de contratos, siendo que los criterios de selección de empleados serían los establecidos en la comunicación de inicio del periodo de consultas, que hacía referencia, sin establecer un orden numeral de los mismos a '....

*Empleados destinados en Municipios donde se cierra la actividad y se amortiza el puesto de trabajo.

*Empleados afectados por Cierre de oficinas y/o destinados en oficinas receptoras del Negocio.

*Empleados adscritos a Líneas de negocio que se abandonan.

*Empleados destinados en Servicios Centrales donde se producirá necesidad de redimensionamiento al nuevo tamaño de la entidad.

*Ratios de productividad por empleado, entendidos como relación entre el Coste salarial y el Beneficio de la oficina (GEMO).

*Especialización o polivalencia.

*Evaluación del desempeño.

*Idoneidad...'.

En el Acta del acuerdo, igualmente se hacía referencia a los grupos que quedarían excepcionados de la decisión unilateral de la empresa, haciendo referencia a quienes padecieran discapacidad superior al 33%, tuvieran hijos con discapacidad superior al 33%, víctimas de violencia de género, y en caso de dos miembros de una pareja empleados en la entidad, uno de los dos.

Igualmente se preveía la inclusión de los trabajadores afectados por la extinción forzosa de sus contratos en un plan de recolocación durante un periodo de doce meses, así como la posibilidad de incorporación a una bolsa de trabajo que se crearía al efecto por la entidad.

4.- Contra el Acuerdo alcanzado se presentó demanda por el sindicato ASCA y por la Confederación Intersindical Galega, Federación del Metal, Construcción y Afines, ante la Audiencia Nacional, dando lugar al expediente nº 108/2013, en el que recayó sentencia el 20 de mayo de 2013 por la que se desestimaba la demanda. Interpuesto recurso de casación contra la anterior sentencia, la Sala 4ª del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 2014 desestimó los recursos presentados, confirmando la sentencia recurrida.

5.- Mediante escrito de fecha 3 de abril de 2013 ( la sentencia dice por error 17 de abril), la empresa demandada comunicó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo, con fecha de efectos de ese mismo día, en base a lo determinado en el art.51 del E.T ., En la carta se indicaba que la indemnización correspondiente a la demandante, calculada conforme a las reglas contenidas en el Acta de finalización de negociación, ascendía a 17.307,95 euros que la demandante ha percibido. Igualmente se indicaba en la misiva que '...En el supuesto de que en los 18 meses siguientes a la extinción del presente contrato no hubiere Ud recibido una oferta de trabajo para un puesto indefinido y de salario en cómputo anual no inferior en más de un 40% del salario que Ud. percibía al momento de la extinción (38.715,04 euros brutos anuales), tendrá derecho a percibir una cantidad indemnizatoria complementaria a la ya percibida, transcurrido dicho plazo, de 5.157,01 euros, todo ello de conformidad con el apartado III punto cuarto (Extinciones forzosas de Contratos) del acuerdo de 14/02/2013...'. La demandante ha percibido esa cantidad adicional de 5157,01 euros.

6.- La demandante, en la fecha de extinción del contrato de trabajo, se encontraba en periodo de gestación, dando a luz a su hija el 19 de julio de 2013.

7.- La entidad NCG BANCO SA en el momento de inicio del periodo de negociaciones, que contaba con 47 empleados en la provincia de Castellón, disponía de tres centros de trabajo en la localidad de Castellón -Castellón Cardona Vives, Castellón Mijares y Castellón Asensi-. Contaba con un centro en cada una de las localidades de Villarreal, Almazora, Vall d'Uixó y Benicarló. La demandante prestaba servicios en la sucursal de la Plaza Cardona Vives de Castellón.

La oficina Castellón-Mijares, en el mes de febrero de 2013, en ejecución del plan de reorganización de la entidad, resultó afectada por el cierre, estableciéndose como oficina de destino para el personal afectado, la sucursal de Plaza Cardona Vives de Castellón en la que prestaba servicios la demandante.

Del mismo modo, en ejecución del plan de reorganización, en el mes de mayo de 2013 las oficinas de la demandada sitas en las localidades de Benicarló, Vall d'Uixó y Villarreal, resultaron afectadas por el cierre, estableciéndose como oficina de destino para el personal afectado la de Castellón-Asensi.

NCG BANCO SA a fecha 30 de septiembre de 2014 contaba con un total de 16 trabajadores en la provincia de Castellón, sin que la fecha de incorporación a la empresa, en ningún caso, sea posterior al 3 de abril de 2013.

La sentencia recurrida admite que desde la demanda la trabajadora alega discriminación a la hora de ser seleccionada por encontrarse, a la fecha del despido, en su sexto mes de gestación; y que frente a ello la empresa alegó la aplicación de los criterios de selección, y desestima la demanda porque la trabajadora no se encuentra incluida en los criterios de permanencia previstos en el acuerdo de 14-2-2014, ni en la Ley, y haciendo referencia a la STCo núm 92/2008, de 21 de julio y a la sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2014 , concluye que los criterios de selección cuya valoración no tiene porque incluirse necesariamente en la carta de despido, y que no se redactan de forma excluyente y en el orden en que se exponen justificaría junto con la causa económica acreditada el despido de la trabajadora demandante, razonando que '.... se evidencia que la demandante, cuya oficina no se cerraba, solo resulta incluida en el colectivo correspondiente a empleados destinados a oficinas receptoras de negocio......, al producirse duplicidad de puestos de trabajo, necesariamente debían seleccionarse a los trabajadores cuyos contratos debían extinguirse. En este punto, la decisión de la empresa se atuvo a los criterios de idoneidad, desempeño de puesto, productividad y especialización o polivalencia.' Y añade: 'La trabajadora no argumenta que se haya producido ninguna discriminación en relación a los trabajadores demandados cuyos contratos no fueron extinguidos, en razón a su mayor idoniedad para el desempeño del puesto, o su mayor productividad, polivalencia o especialidad, ......por lo que ...... no habiéndose acreditado por la demandante la supuesta discriminación, ni la arbitrariedad alegada, queda excluido el control por este Juzgador de los concretos criterios de selección de la trabajadora demandante, ante la bien entendida potestad empresarial de seleccionar a los trabajadores afectados, y resultando acreditado que los criterios de afectación concurrían en la trabajadora demandante.'

Pues bien, dejando a un lado cuestiones de menor importancia, cuyo estudio resulta acertado en la sentencia, tales como si para acceder a las bajas indemnizadas debía haberse comunicado el cierre de las oficinas en un solo acto, o de forma sucesiva (de ahí que no se estimarán las modificaciones fácticas propuestas que tenían que ver con supuestos incumplimientos del Acuerdo de 14-2-13 en relación a la fecha de comunicación a los sindicatos del cierre de las oficinas y cuales se consideraban receptoras del negocio), o otros alegados incumplimientos del Acuerdo relacionados con la bolsa de trabajo o la Comisión de Seguimiento, lo cierto es que atendiendo a la discriminación por razón de sexo en que se apoya la nulidad instada por la demandante, por si sola, en este supuesto, y aún cuando se acreditó la causa objetiva en que se sustenta el despido colectivo (confirmada judicialmente) del que se deriva el individual que es objeto de este procedimiento, procedía estimar la demanda, declarando ser nulo el despido de la trabajadora.

En efecto, la STS de 14 de enero de 2015 (rec. 104/2014 ), para un supuesto de la impugnación de la resolución administrativa que autorizaba el despido de una trabajadora embarazada, en el que estaba nominada sin determinar los criterios de selección señala: 'Esta Sala, siguiendo la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales, STC 92/2008, de 21 de julio , ha proclamado que el artículo 55.5 b) ET establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado de improcedente, sino que dará lugar a la declaración de procedencia o de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación, entre otras, STS de 17 de octubre de 2008, recurso 1957/2007 ; 15 de enero de 2009, recurso 1758/2008 ; 17 de marzo de 2009, recurso 2251/2008 ; 13 de abril de 2009, recurso 2351/2008 ; 30 de abril de 2009, recurso 2428/2008 y 6 de mayo de 2009, recurso 2063/2008 .

En esta última sentencia se consigna la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala en los siguientes términos: 'a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ].

b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 [con la redacción que más arriba se ha reproducido] se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo» [en autos, coincidente con el despido, conforme a los hechos declarados probados], por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92 ] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre».'

Añadiendo que 'Respecto a la exigencia de que incumbe a la empresa, a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada, se ha pronunciado la STC 111/2003, de 15 de junio , que establece: ' Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 30/2002, de 11 de febrero , FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio , FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero , FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre , y 48/2002, de 25 de febrero , FJ 5)'.

En el supuesto que aquí analizamos y aunque hemos mantenido en la sentencia de esta Sala de 8-7-2014 (rec. 1221/2014 ) que en general 'no existe precepto alguno que imponga a la empresa la obligación de expresar (en la carta) qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado ....pues los criterios de selección eran conocidos por los representantes de los trabajadores, al haberse pactado en el propio ERE, y fundamentalmente porque el artículo 53 del ET no exige, salvo que se amplíe el concepto de causa a unos términos distintos y extraños de los que recoge el artículo 51.1 del ET , que en la comunicación escrita del despido consten las razones por las que resulta elegido el trabajador a quien se cesa, pues solamente se requiere la expresión de la causa en que se funda la extinción, causa que en los despidos individuales derivados de un despido colectivo es la propia existencia del ERE, sus acuerdos, o la resolución judicial que confirma su procedencia, esto es, autoriza la extinción.', nos cuidamos que exceptuar supuestos como el aquí analizado con el siguiente razonamiento: 'Lo acabado de expresar supone que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, con la inversión de la carga probatoria, o a los casos en los que se demuestre que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales, pactadas o convencionales, o cuando la empresa actúe arbitrariamente, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho.'

En consecuencia, si el embrazo de la trabajadora ya es un indicio automático de discriminación, que traslada la carga de la prueba a la empresa ( art. 96.1 de la LRJS ), correspondía al empresario informar a la trabajadora del modo en que se aplicaron los criterios de selección y sobre todo probar que la decisión de elegir a la actora, respondía escrupulosamente a la aplicación de los criterios pactados, sin que sea la trabajadora, como afirma la sentencia, la que deba probar la discriminación en relación a los trabajadores demandados cuyos contratos no fueron extinguidos, sino todo lo contrario. Si la actora está destinada en una oficina que no cierra (plaza Cardona Vives de Castellón) y es receptora del negocio de otra que cierra (Castellón Mijares), se va a producir la duplicidad de puestos que contempla la sentencia, y la empresa no cumple con mencionar que su decisión se atuvo a los criterios de idoneidad, desempeño de puesto, productividad especialización o polivalencia, sino que ha de acreditarlo, y en los hechos probados no aparece ninguna valoración objetiva de aplicación de estos criterios que deshaga el indicio discriminatorio, sin que la mera alegación de los mismos que recogen los fundamentos jurídicos de la sentencia, sirva a estos efectos. Ha de atenderse al derecho a la no discriminación por razón de sexo proclamada en el art. 14 de la Constitución .

En definitiva, aunque no se pueda acoger el motivo tercero de recurso (2.- según se exponen en el fundamento de derecho segundo de esta resolución), debe estimarse el segundo motivo, y sobre todo el cuarto (1.- y 3.-), lo que conduce a que proceda declarar el despido de 3 de abril de 2014 nulo por discriminatorio, condenando a la empresa a que readmita a la trabajadora en su precedente puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión, debiendo devolver la trabajadora o compensar las indemnizaciones percibidas ( art. 123 de la LRJS ).

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Petra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón de fecha 18 de noviembre de 2014 ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimamos la demanda de la recurrente contra NCG BANCO SA, Comisión negociadora del Expediente de Regulación de Empleo Abel , Bienvenido , Aida , Elisa , Eugenio , Miguel , Santiago , Carlos Alberto , Adrian , Martina , Cecilio , Verónica y Ernesto ; y Felicisimo , Benita , Estrella , Justino , Marisa , Ramón , Vanesa , Jose Miguel , Berta , Fidela , Ambrosio , Conrado , Palmira , Marí Juana , Genaro , Carlota , Gema , Lucio , Paloma y Secundino , declarando nulo el despido de 3 de abril de 2014, y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la empresa NCG Banco SA a la inmediata readmisión de la actora con abono de los salarios dejados de percibir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0918 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.