Sentencia Social Nº 1009/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 278/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 278/2016 - JM

SENTENCIA Nº 1009/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 278/2016 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a siete de abril de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1009/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Joaquina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos nº 1328/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Joaquina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/10/15, por el Juzgado de referencia, en la que se la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO: Joaquina nacida el NUM000 1970, con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su última profesión ejercida administrativa, causó baja IT en fecha 22 septiembre 2010.

SEGUNDO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 2 agosto 2012 , cuyo contenido obra en las actuaciones, que se da por reproducido.

TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 27 agosto 2012, y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la no calificación de la trabajadora en situación de Incapacidad Permanente, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS . Folio 42.

CUARTO: En fecha 30.08.2012 la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en ese sentido.

QUINTO: El cuadro clínico residual es el siguiente:

CA de mama ductal izquierda.

Trastorno ansiedad depresivo.

Las limitaciones son: Grado I. Patología oncológica en remisión completa consecuencias leves secundarias al tratamiento. Grado I patología psiquiátrica compensada con tratamiento.

La actora presenta limitaciones funcionales ligeras para actividades de muy alto requerimientos físicos o mentales.

SEXTO: Formulada reclamación previa en fecha 11 octubre 2012, contra la resolución de fecha 30 agosto 2012 , es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 29 octubre 2012. Folio 44'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora, de profesión administrativa, el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente Total, siendo ambas pretensiones desestimadas por el Juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza la demandante en suplicación, articulando su recurso en quince motivos, de los cuales diez se formulan con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y cinco con fundamento adjetivo en el párrafo c) del mencionado precepto legal.

SEGUNDO: El primero de los motivos de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado quinto, a fin de hacer constar en el mismo que la demandante tiene reconocido un grado de minusvalía del 33 % desde el 14-1-2002, lo que se estima por hallarse en autos la Resolución de la Consejería correspondiente de la Junta de Andalucía que lo reconoció, porcentaje que, al menos en el año 2010, se mantenía.

TERCERO: los restantes motivos de revisión fáctica (segundo a décimo) interesan revisiones para el mismo Hecho Probado quinto, cada una para añadir al mismo una concreta patología. Se examinarán conjuntamente.

Se propone la adición al ordinal de las siguientes patologías:

-Cervicoartrosis con cervicalgia y Síndrome vertiginoso, con dolor, limitación de movilidad y vértigos ocasionales.

Se invoca por la recurrente el Informe de perito propuesto por ella misma, respecto del que ha de señalarse que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 193. b) en relación con el 97. 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y anterior mismo precepto de la Ley de Procedimiento Laboral , así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21-6-1990 , 10-6-1992 , 10-11-1999 , 24-5- 2000 , 19-2-2002 y 12-5-2008 , entre otras.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte, no quedando desvirtuada, ante documentos contradictorios, la valoración de la prueba cuya certeza ha alcanzado la convicción del juzgador, analizadas de conformidad con las reglas de la sana crítica, todo lo cual conduce a la desestimación de la indicada patología.

-Dorsoartrosis con dorsalgia

Se funda así mismo en el Informe de perito propuesto por la parte actora y en documentos de la Sanidad Pública que solo reflejan contractura muscular, sin mayor gravedad ni relevancia.

-Lumboartrosis y discopatía L4-L5.

Folio 76 (Servicio de traumatología del hospital Virgen del Rocío) Grado I. Se admite con la precisión de la levedad del grado.

-Espondilolistesis y espondilolisis bilateral.

Figura igualmente en grado I y sin radiculopatía. Se admite en estos términos.

-Protrusión L5-S1.

No consta como tal protrusión en documentos de la Sanidad Pública.

-Síndrome ansiosodepresivo desde hace más de diez años.

En el informe de la Unidad de Salud Mental se refleja un cuadro ansioso depresivo calificado de moderado, sin que nada se indique sobre la duración del padecimiento. Sí existe un documento de consulta en el que consta que la actora toma cierta medicación desde hace diez años, pero ello debió reflejarse en el informe del Servicio especializado, por lo que tal duración no se tendrá por acreditada.

-Linfedema en miembro superior derecho.

Se incluye en un solo informe y sin seguridad sobre su existencia. Se admite con esta salvedad.

-Tendinitis del supraespinoso y síndrome subacromial.

Se admite por constar en autos, pero con la indicación de que no consta haber recibido tratamiento rehabilitador ni grado de afectación de la articulación.

TERCERO: El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción del art. 137.4 y 137.1 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Alega la recurrente que no se han tenido en cuenta las patologías que sirvieron de base en el año 2002 a la Junta de Andalucía para el reconocimiento de un 33 % de discapacidad, alegación que no ha de surtir efecto alguno, toda vez que, con independencia de que la declaración de minusvalías se rige por parámetros distintos de la Incapacidad Permanente (ésta puramente profesional), en cualquier caso la actora debió acreditar que tales padecimientos que sirvieron de base al órgano evaluador de la discapacidad se mantienen en la actualidad y en qué grado. No habiéndolo hecho de tal modo, se desestima el motivo.

CUARTO: Los motivos décimosegundo a décimoquinto, se dedican al examen de cada una de las patologías de la actora, por lo que se examinarán conjuntamente, siendo denunciado como infringido el Art. 137.1 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, sino al más amplio concepto de grupo profesional, no cabiendo identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría.

Examinada la situación de la demandante, del relato fáctico de la sentencia impugnada se constata que padece Carcinoma de mama ductal izquierda, Trastorno ansiedad depresivo, siendo las limitaciones: Grado I. Patología oncológica en remisión completa con consecuencias leves secundarias al tratamiento (posible existencia de linfedema). Grado I patología psiquiátrica compensada con tratamiento (trastorno ansiosodepresivo moderado). Patología osteoarticular leve y sin afectación neurológica ( Dorsoartrosis, Lumboartrosis y discopatía L4-L5, Espondilolistesis y espondilolisis bilateral, Tendinitis del supraespinoso y síndrome subacromial)

De las lesiones expuestas se deriva que la actora presenta limitaciones funcionales ligeras para actividades de muy alto requerimientos físicos o mentales, lo cual conduce a la conclusión de que aun puede llevar a cabo las tareas de su profesión habitual de administrativa, de carácter puramente sedentario, con independencia de lo que pueda producirse en eventuales futuras revisiones de su estado de capacidad, razonamiento que excluye a la demandante del tipo legal previsto para el grado de incapacidad permanente total que reclama en relación con su profesión habitual, siendo consecuencia de ello el que obviamente tampoco sea posible reconocerle el grado de Incapacidad Permanente Absoluta, el cual está previsto para situaciones de imposibilidad de ejecución de toda profesión u oficio ( Art. 137,5 LGSS ).

TERCERO: La beneficiaria recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal Dª Joaquina contra la sentencia de fecha 30-10-2015 dictada por el juzgado de lo social Nº 5 de Sevilla , en autos 1328/12 seguidos a instancia de la demandante contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 7/4/16.