Sentencia Social Nº 101/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 499/2003 de 02 de Febrero de 2004

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 02 de febrero de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Jose Mª Del Campo Y Cullen (Presidente), D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso (Ponente) y D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000499/2003 , interpuesto por Pedro Antonio , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0001048/2000 en reclamación de DERECHOS , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Jose Manuel Celada Alonso .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Pedro Antonio , en reclamación de derechos siendo demandado Instituto Social De La Marina, Tesorería General De La Seguridad Social, Organización De Trabajadores P y Sestife y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 16 DE JULIO DE 2002 , por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El actor DON Pedro Antonio , prestó servicios para la codemandada Organización de Trabajos Portuarios como estibador.- El actor se integró en la codemandada Sestife el 26.02.88 en virtud de la subrogación que de la relación laboral de la O.T.P. se dispuso por RDL 2/86, de 23 de mayo, conservando aquéllos su antigüedad en esta última.- TERCERO.- Al actor le fué reconocida pensión de jubilación en la fecha y sobre la base reguladora, porcentaje e importe que siguen: 28.9.00, 45 años cotizados, base reguladora de 242.497 ptas.- pensión 100%= 242.497 ptas.- CUARTO.- Los períodos cuyas bases de cotización ha computado el ISM para calcular la base reguladora del actor es septiembre 88 a agosto 00.- QUINTO.- El día 15.12.88 Sestife procedió al cierre patronal de sus instalaciones con motivo de las frecuentes huelgas y paros sin preaviso que se habían venido sucediendo desde marzo de ese año. Luz reapertura tuvo lugar el 14.01.89.- En fecha 10.12.93 la Dirección Provincial de trabajo y S.Social de Santa Cruz de Tenerife, una vez tramitado Expediente de Regulación de Empleo, autoriza la extinción de los contratos de trabajo de 124 Estibadores Portuarios.- SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa. .

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Pedro Antonio debo absolver y absuelvo al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA Y ORGANIZACIÓN DE TRABAJADORES PORTUARIOS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA EMPRESA SESTIFE de las pretensiones en su contra formuladas". .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Pedro Antonio , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 29 de Enero de 2004 .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión deducida en la demanda, dirigida a que se declare el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación resultante de tener como cotizaciones de los meses, la máxima correspondiente legalmente en cada año desde la fecha del hecho causante, recurre la representación Letrada de aquél, formulando al amparo de la letra b) del Art. 191 de la L.P.L., un primer motivo de recurso en el que solicita, que al ordinal quinto de los hechos declarados probados se le de la siguiente redacción: "La empresa cotizó por cantidad que no se corresponde con la base máxima de cotización para el actor, aunque hubiera un cierre patronal operado desde 15.12.88 hasta 14.01.89". Item que se adicione al relato de hechos probados: Que existen oscilaciones indebidas en las bases de cotización ya referenciadas en el escrito de demanda y de aclaración.- La empresa no ha sancionado al actor con suspensión de empleo y sueldo, ni existen razones legales que justifiquen las oscilaciones en sus bases de cotización". Por causas que se desconocen la O.T.P., y Sestife, S.A. no cotizaron por las referidas bases máximas". Motivo que no ha de alcanzar éxito porque de los documentos en que se apoya obrantes en autos a los folios 99 a 120, consistentes en las bases de cotización no se evidencia el error denunciado.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso y por el cauce de la letra c) del Art. 191 de la L.P.L., se acusa a la sentencia recurrida de infracción de los Arts. 20 y 4 de la Ley 116/1969, del Decreto 2864/1974 de 30 de agosto, de los Arts. 162.1 de la L.G.S.S., del Art. 5 del R.D. 1799/1985, del 4 del R.D. 1647/1997 y disposiciones concordantes así como de la doctrina contenida en las sentencias que cita del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo por entender en síntesis, que de acuerdo con la normativa y sentencias referidas se debió cotizar por las bases máximas. La Sala en supuestos iguales al ahora enjuiciado, ha venido diciendo, que en base a la sentencia del Tribunal constitucional de 28..2.91 así como de la Sala de Las Palmas de este Tribunal Superior de fecha 11.6.98, los efectos del ejercicio del derecho constitucional de huelga (y el cierre patronales "ex art. 12.2 del R.D.L. 17/77 se equipara en sus efectos) y no puede afectar a los derechos pasivos, de forma que tal período se considerarìa "tiempo neutro" completándose con un período anterior al cómputo de los ocho años, máxime cuando en el Régimen especial de los estibadores portuarios, la determinante de las prestaciones son los "salarios efectivos" dictados por la autoridad laboral, independientemente de que el actor haya ganado más o menos de tales cantidades (S de T.C.T. de 12 de abril y 5 de mayo de 1984). Consecuente con tales criterios, la huelga se considera como una situación asimilada al alta durante la que no existe cotización y habrá de aplicarse la retroacción prevista en el Art. 3.5 del R.D. 625/85, en el que, si bien no aparece recogida el derecho de huelga, sin embargo, al ser éste un derecho fundamental debe ser incluído, como dice el Tribunal Constitucional, a fin de mantener el respeto y la tutela a los derechos protegidos por la Constitución Española." En base a lo razonado procede, previa estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia, declarando el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación resultante de tener como cotizaciones de los meses la máxima correspondiente desde el hecho causante con las actualizaciones y diferencias adeudadas , condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Pedro Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 16.07.02 , en virtud de demanda interpuesta por Pedro Antonio contra Instituto Social De La Marina, Tesorería General De La Seguridad Social, Organización De Trabajadores P y Sestife en reclamación de derechos-jubilación y en consecuencia la revocación de la sentencia de instancia declarando el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación resultante de tener como cotizaciones de los meses la máxima correspondiente desde el hecho causante con las actualizaciones y diferencias adeudadas, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración.. .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer Recurso de Casación por Unificación de Doctrina, en base a lo dispuesto den los arts. 215 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral en el plazo de 10 días hábiles, previos depósitos que marca los arts. 226 y 227 de dicho cuerpo legal. Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fé.