Sentencia Social Nº 101/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 543/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 543/09 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 14 de enero de 2010 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 101/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, Autos nº 735/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Berta , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 18/12/08, por el juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.-La trabajadora Doña Berta, con DNI NUM000, nacida el 14 de septiembre de 1949, y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido prestando servicios como trabajadora fija discontinua, con categoría de limpiadora , por cuenta y bajo la dependencia de la empresa "Isla Canela S.A.", en el hotel "Riu Atlántico".

Segundo.-La demandante permaneció en situación legal de desempleo entre el 10 de diciembre de 2006 y el 23 de marzo de 2007.

Tercero.-Con fecha 24 de marzo de 2007 la Sra. Berta reanudó la prestación de servicios con la mercantil "Ríu II S.A.", que el 1 de junio de 2007 se había subrogado en los Derechos y obligaciones de la entidad "Isla Canela S.A." con sus trabajadores.

Cuarto.- Con fecha 30 de abril de 2007 la productora causó baja médica por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, habiendo sido dada de alta médica el día 24 de abril de 2008.

Quinto.-La base de cotización correspondiente á marzo de 2007 ascendió a 304,82 euros.

Damos por reproducido el informe de bases de cotización incorporado al foli8 8 de lo actuado.

Sexto.- Solicitado por la productora del INSS el 15 de enero de 2008 el abono de prestaciones, en pago directo, al habérsele suspendido el contrato por "'fin/interrupción actividad" el 03-01-08, le fue reconocido en el período comprendido entre el 04-01-08 y el 15-04-08 , sobre una base reguladora diaria de 9,83 euros.

El 16 de abril de 2008 la demandante fue nuevamente dada de alta en Tesorería por la mercantil "Riusa II S.A.'

Séptimo.- Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por la trabajadora el día 14 de abril de 2008, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante resolución con registro de salida de fecha 9 de julio de 2008, en la que se establece que "la base reguladora de la prestación de IT se calcula según los últimos 180 días cotizados en la empresa, no se utilizan los días por desempleo(...) "."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La actora -trabajadora fija discontinua- reclama diferencias en el subsidio de incapacidad temporal correspondientes al periodo de interrupción o suspensión de la actividad, respecto del que ha solicitado el pago directo de la prestación, y la Entidad Gestora se lo ha reconocido con una Base reguladora inferior a la que considera la trabajadora que le es de aplicación.

Su pretensión ha sido estimada por el juzgado, en Sentencia frente a la que se alza el INSS en suplicación , formulando un único motivo de recurso, con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia la infracción del Art. 4 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre .

SEGUNDO: Gira la controversia en torno a la cuestión de si para el cálculo de la Base reguladora, cuando ésta se abona en pago directo, esto es, fuera del periodo de actividad , se tienen en cuenta únicamente las cotizaciones efectuadas por la empresa en los periodos de tiempo trabajados o también las cotizadas en la situación de desempleo, siendo la primera la tesis de la Entidad Gestora y la segunda la de la beneficiaria.

El Art. 4 del Real decreto 1131/2002, de 31 de octubre, regulador de la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial , así como la jubilación parcial establece, respecto del cálculo de la Base reguladora del subsidio de incapacidad temporal de los trabajadores referidos en el Art. 1.1 (entre ellos los fijos discontinuos, lo siguiente: "a) La base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período.

La prestación económica que corresponda se abonará durante los días contratados como de trabajo efectivo en los que el trabajador permanezca en situación de incapacidad temporal.

b) Cuando , por interrupción de la actividad, asuma la Entidad gestora o , en su caso, Entidad colaboradora el pago de la prestación, se calculará de nuevo la base reguladora de ésta. A dicho fin, la base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días naturales comprendidos en dicho período.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan.

La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situación de incapacidad temporal".

Esta Sala discrepa del criterio sostenido por la Juzgadora de instancia. La conclusión que implica la imposibilidad de ser computados los días en desempleo se respalda con los siguientes argumentos:

En primer lugar , no puede obviarse la literalidad del precepto, que hace expresa mención a "bases de cotización acreditadas en la empresa" , lo que hace sumamente forzado entender que , dado que el Servicio Público de Empleo Estatal asume la cotización empresarial en la situación de desempleo, ha de considerarse que con la expresión "empresa", el precepto se refiere también a las cotizaciones del ente gestor, interpretación que se refuerza con otra de carácter finalista, sistemática y lógica , como se analizará a continuación.

En segundo lugar, porque la conclusión a la que llega la Juzgadora es contraria a la propia naturaleza del subsidio, sustitutoria del salario, de lo que deviene que haya de ser proporcional al mismo, careciendo de todo sentido que la prestación sea tres veces superior en el presente caso, al salario que se abonaría de encontrarse la actora en activo, dado que la Juzgadora ha calculado la Base reguladora sin acompasarla con los días que la beneficiaria trabajó previamente a la baja. En consecuencia, la Base reguladora obtenida por la Entidad Gestora se calcula de acuerdo con la cuantía global del llamamiento de 9 días mensual -realmente trabajados- , mientras que la Juzgadora ha computado el llamamiento del mes completo, operando de este modo como si la beneficiaria no fuera fija discontinua. En suma, estando en activo la trabajadora cobra 9 días y hallándose de baja, percibe el mes completo, resultado desproporcional que en modo alguno ha podido pretender la norma.

No es otra la interpretación que cabe deducir a la vista de lo que declara el Tribunal Supremo en sentencia de 12-7-07, que, aun tratando materia distinta a la ahora debatida , señala: "la naturaleza contributiva de esta prestación y la finalidad de este subsidio, que no es otra que la de suplir la falta de rentas derivada de una situación de baja laboral, la solución lógica a la situación planteada no puede ser otra que la de entender que la prestación ha de estar conectada con la situación más próxima a la de la última baja, que es además el período más próximo por el que se ha cotizado", de ahí que no quepa trasladar a un ámbito Superior al que fija la norma , las cotizaciones habidas, saltándose a un período precedente, ni integrar los vacíos habidos en tal espacio temporal con bases cotizadas por el ente gestor del desempleo, o en otros casos con bases mínimas, pues ello solo viene en la normativa vigente expresamente contemplado para prestaciones en las que se toman en consideración períodos más amplios de cotización , tal y como prevén los arts. 6 y 7 del aludido Real Decreto .

Las conclusiones expuestas deben llevar a la revocación de la Sentencia impugnada y al éxito del recurso , al haber sido la Base reguladora del subsidio de la actora calculada correctamente por el organismo gestor.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de fecha 18/12/08, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Huelva, en autos nº 735/08, seguidos a instancia de Dª. Berta, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y absolvemos a los demandados de los pedimentos del actor.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que , contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.