Sentencia Social Nº 101/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5533/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005533/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00101/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5.533/09

Sentencia número: 101/10

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a CINCO DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5.533/09, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. LUIS FERREIRO OLIVO, en nombre y representación de LIMPIEZAS MORATINOS, S.L. contra la sentencia de fecha VEINTICINCO DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 DE MÓSTOLES (MADRID), en sus autos número 1170/08, seguidos a instancia de Dª. María Teresa frente a RECURRENTE, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1) - La actora Da Ma María Teresa comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada LIMPIEZAS MONTESINOS S.L. con fecha 1-10-99, con la categoría profesional de limpiadora y con un salario bruto mensual de 416,59 E con prorrata de pagas extras.

2) - Ambas partes celebraron en fecha 1-10-99 un contrato verbal a tiempo parcial con una jornada de 38,5%.

3) -La actora ha estado de alta en la empresa durante los siguientes períodos: del 1-10-99 al 30-6-00, del 2-10-00 al 30-6-01, del 1-10-01 al 30-6-02, del 23-9-02 al 30-6-03, del 18-9-03 al 30-6-04, del 20-9-04 al 30-6-05, del 15-9-05 al 30-6-06, del 18-9-06 al 30-6-07 y del 17-9-07 al 30-6-08. En todo momento la trabajadora realizó una jornada parcial de 38,5%.

Entre el final de un contrato y el principio del siguiente, la actora ha percibido las prestaciones de desempleo.

4) -En fecha 25-2-02 ambas partes acuerdan la conversión del contrato temporal en contrato indefinido, celebrando un contrato indefinido fijo-discontinuo, cuyo objeto consiste en limpieza del centro "IES Utopía", con una duración de la actividad de cuatro meses.

5) -La actora venía desempeñando desde el 25-2-02 sus funciones de limpieza en el centro IES Utopía de Fuenlabrada, el cual ha sido fusionado por IES Separad, dando como resultado el centro IES Jimena Menéndez Pidal. Dicho centro nuevo se crea por Decreto 74/2008 de 3 de julio del Consejo de Gobierno de la CCAA de Madrid .

6) -En fecha 1-3-08 se firmó un contrato administrativo entre la empresa demandada y el Consejo de Gobierno de la CCAA de Madrid, por la que la empresa demandada se comprometía a prestar el servicio de limpieza de 13 centros de educación secundaria, entre ellos el centro IES Utopía de Fuenlabrada.

7) -En fecha 25-9-08 la CCAA de Madrid notifica a la empresa demandada que concurren causas objetivas sobrevenidas para resolver el contrato de limpieza en el centro IES Utopía, al haberse creado el colegio infantil Juan de la Cierva en el mismo domicilio que el IES Utopía.

8) -Con fecha 29-9-08 la actora recibió un burofax en la que se le comunicaba la extinción del contrato de trabajo fijo discontinuo con efectos desde la fecha por la siguiente causa: "haber rescindido la CCAA de Madrid con efectos del día 26-9-08 el contrato administrativo de limpieza que nuestra empresa tenía suscrito con la Cdad. ello en base a la causa objetiva de interés pública sobrevenida con motivo de la necesaria e imprescindible reorganización de Centros de Educación Secundaria aprobado mediante Decreto 74/2008 del Consejo de Gobierno aprobado el 3 de julio (BOCAM 16 de julio ) por el que se crean nuevos centros docentes y se suprimen entre otros el Instituto Utopía de Fuenlabrada donde usted presta sus servicios profesionales"; añadiendo la carta que lo expuesto es causa de rescisión del contrato de trabajo a1 amparo del art. 49,1 del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la CCAA de Madrid.

9) -Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la CCAA de Madrid (BOCAM 16-7 - OS) en cuyo art. 49,1 se regula el contrato de obra o servicio determinado en los siguientes términos: "Es aquel que se celebra entre la empresa y trabajador a fin de atender las necesidades de cobertura de un servicio de limpieza concertado por la empresa con terceros. Su duración vendrá determinada por la vigencia del contrato de arrendamiento de servicios que constituye su objeto, renovándose automáticamente a través de la subrogación prevista en el artículo 24 de este convenio, respecto a cuantas empresas se sucedan en e1 servicio de limpieza contratado".

10) -La actora ha prestado servicios para otra empresa durante el periodo del 14-11-08 a1 5-12-08, con una jornada y un salario superior.

11) -La actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.

12) -Con fecha 24-10-08 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando totalmente la demanda de despido interpuesta por Dª María Teresa frente a la empresa LIMPIEZAS MONTESINOS S.L. debo DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la actora y en consecuencia CONDENO a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora o, a elección de la empresa, a que le indemnice con la suma de 5.621,4 ? y en ambos casos con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 13,88 ?/día, con excepción del periodo del 14-11-08 al 5-12-08.

Con la advertencia de que la opción deberá efectuarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, sin esperar la firmeza de la misma, y en caso de no hacer la opción expresamente, se entenderá que opta por la readmisión; siendo indispensable si el recurrente no ostenta el carácter de trabajador y no goza del beneficio de justicia gratuita que presente resguardo acreditativo de haber ingresado, en impreso separado, el total al que se le condena y sin cuyo requisito no se tendrá por anunciado el recurso y al mismo tiempo para su formalización deberá presentar resguardo de ingreso del depósito especial de 150,25 ? (25.000 pts) ambas cantidades deberán ser ingresadas en la cuenta abierta a tal efecto en el BANESTO, y sin cuyo requisito no podrá tenerse en cuenta el recurso y quedará firme la sentencia."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha CUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en VEINTE DE ENERO DE DOS MIL DIEZ, señalándose el día TRES DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El 1 de octubre de 1999 la Sra. María Teresa comenzó a prestar servicios para la empresa "Limpiezas Moratinos, S.L.", haciéndolo en períodos sucesivos que terminaron el 23 de septiembre de 2008, fecha en que la empleadora acordó la extinción de esa relación laboral basándose en la comunicación que le había dirigido la Comunidad de Madrid (en adelante, CM), Organismo con el que aquélla era contratista con el fin de llevar a cabo la limpieza de diversos centros docentes de esa Administración. La trabajadora impugnó su extinción contractual y obtuvo sentencia estimatoria del Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles de fecha 25/2/09 .

La empresa recurre con amparo en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- La recurrente pone de manifiesto la contradicción que supone el que la sentencia de instancia recoja que la empresa demandada no compareció al acto del juicio ni se opuso por ello a la demanda, cuando lo cierto es que tal comparecencia sí se produjo y permitió controvertir la antigüedad alegada por la actora, respecto a la cual insiste en que no puede fijarse en el día 1/10/99, como ha hecho la magistrada "a quo", ya que entre los diversos períodos de prestación de servicios ha habido paréntesis laborales de duración superior a 20 días, lo que impediría la conjunta consideración de todos esos servicios, y llevaría a entender que sólo a partir del momento en que se concertó entre las partes procesales contrato fijo discontinuo -25/2/02- se podría computar la antigüedad laboral de la trabajadora. Concluye, por ello, pidiendo que se diga expresamente en el primer hecho declarado probado que esa antigüedad data del 25/2/02.

Petición que la Sala no puede atender porque, aun cuando es cierto que consta con toda claridad en el acta del juicio que la empresa compareció a ese acto, lo fundamental es que esta pretensión de recurso encierra una cuestión jurídica cuya respuesta no tiene encaje en hechos declarados probados, donde sólo deben figurar los datos objetivos que permitan la resolución de aquélla, que es justamente lo que ha hecho la juzgadora de instancia.

Pero es que, con independencia de ello, aún en la hipótesis de que hubiéramos estudiado este problema desde una óptica jurídica, la conclusión a la que hubiéramos llegado sería del todo contraria a la que propone el recurso, tal como resulta de la doctrina del Tribunal Supremo, de la que da muestra la sentencia de 28 junio 2007 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2461/2006), según la cual: "Como hemos dicho el problema litigioso ya ha sido resuelto por las sentencias antes citadas, en la de 11-11-2002 ( R-1886/02 [ RJ 200210577 ] ) se decía: "la cuestión queda limitada al cómputo o no cómputo de los servicios prestados por la actora antes de ser contratada formalmente como trabajadora fija discontinua; y es de ver que sus contratos reunían las características de corresponderse con las temporadas anuales de incremento de la actividad de la empresa, (...)".Lo que configura que se trataba del trabajador contratado para realizar trabajos que tenían el carácter de fijos-discontinuos dentro del volumen total de la empresa, y que se repetían, año tras año, en fechas no exactamente iguales, pero sí dentro de la denominada "temporada de verano", respondiendo, por tanto, a la definición contenida en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995997 ) , por lo que, a partir de la vigencia de dicho Texto legal, o sea desde el contrato (inicial) hay que calificar a la recurrente como tal "fija discontinua" y, merece, como tal, el reconocimiento del tiempo de servicios prestados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su premio de antigüedad".

TERCERO.- De igual modo se pide de la Sala modificar el quinto hecho declarado probado, en el sentido de precisar que "la actora venía desempeñando desde el 25-2-02 sus funciones de limpiadora en el centro IES UTOPIA de Fuenlabrada, el cual ha sido suprimido por la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid mediante Decreto 74/2.008 de 3 de Julio aprobándose por el Consejo de Gobierno en base a los datos de escolarización crear el Colegio Infantil Juan de la Cierva en el mismo domicilio del I.E.S Utopía".

En realidad lo único significativo de la versión de hechos que propone el recurso es sustituir el verbo "fusionar" por "suprimir", para de este modo decir que el centro de docencia donde prestaba servicios la actora ha desaparecido, y lo cierto que la sentencia de instancia expresa con toda claridad lo acontecido (supresión por fusión) y, por lo mismo, nada cabe modificar.

CUARTO.- Entiende la empresa recurrente que la decisión de instancia es contraria a las previsiones, de los artículos 15. 1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 49.1 del convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid, normas que le llevan a entender que la comunicación que le dirigió la CM en septiembre de 2008 informándole de la reordenación del centro de enseñanza al que estaba adscrita la trabajadora daba amparo a la finalización del contrato de ésta, ya que, pese a que la relación laboral existente entre las partes era indefinida para trabajos fijos discontinuos, su objeto quedaría circunscrito a la limpieza del Instituto "Utopía", de tal manera que, desaparecido este centro, el objeto del contrato laboral también desaparece.

Claramente hemos de rechazar este planteamiento. Dejamos aparte la calificación correcta del contrato de la Sra. María Teresa (fijo discontinuo/ordinario a tiempo parcial) porque es un tema irrelevante de cara a lo que estamos debatiendo. Lo principal a estos efectos es que la relación que estamos considerando era de carácter fijo y, por lo tanto, la extinción de la contrata existente entre la recurrente y la CM y resulta irrelevante, pues sólo lo hubiera sido en el caso de estar ante un contrato de obra o servicio determinado, lo que claramente no es el caso.

No se puede admitir la afirmación de recurso según la cual están equiparados "el contrato temporal para obra o servicio determinado con el denominado fijo de carácter discontinuo, al ser ambos contratos indefinidos en el tiempo". Tal equiparación no existe; el contrato de obra o servicio es un contrato temporal, el fijo discontinuo es fijo, tal como dice su propio nombre. Por lo tanto, si la extinción de una contrata atendida por una empresa mediante contratos fijos discontinuos supone un exceso de plantilla de ésta, la solución no puede ser la extinción de contratos como si fueran temporales, sino que, en todo caso, si se dan los presupuestos legales, tendrá que recurrir al despido objetivo.

El recurso se desestima.

QUINTO.- Pierde por ello la empresa el depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda cuando la presente sentencia sea firme, debiendo proceder, por otra parte, al abono de los honorarios de la letrada que procedió a impugnar su recurso (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ), los cuales se cuantifican en 300 (trescientos) euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por "Limpiezas Moratinos, S.L." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles - Madrid-, de fecha 25 de febrero de 2009, en sus autos nº 1170/08. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Acordamos la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir. Con costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.