Sentencia Social Nº 101/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1142/2010 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de febrero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D./Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dna. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0001142/2010, interpuesto por D./Dna. Cristobal , frente a Juzgado de lo Social No 5 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos No 0000119/2009 en reclamación de Derechos-cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dna. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Cristobal , Fermín y Indalecio , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado D./Dna. HOSPITAL UNIVERSITARIO Y CONSORCIO, SERVICIO CANARIO DE SALUD y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 9-7-2010 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Los demandantes vienen prestando servicios, como personal laboral, en el Hospital Universitario de Canarias (en adelante HUC), con la antigüedad, categoría profesional y salario promedio siguientes:

-DON Cristobal : 29.12.1981, enfermero-perfusionista; 3.927 euros/mes. -DON Fermín : 15.07.1982; enfermero-perfusionista; 4.154 euros/mes. -DON Indalecio : 29.06.1983; enfermero-perfusionista; 4.056 euros/mes. El Hospital Universitario de Canarias es una institución sanitaria cerrada de asistencia especializada. SEGUNDO.- Hasta el 31 de diciembre de 2008 el Hospital Universitario de Canarias era gestionado por el Consorcio Sanitario de Tenerife, que actuaba como empleador de los demandantes. TERCERO.- El Consorcio Sanitario de Tenerife era, según sus estatutos, una entidad jurídica pública, de carácter institucional, dotada de personalidad jurídica plena e independiente de sus miembros. Dicho consorcio fue constituido por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y el Cabildo Insular de Tenerife para asumir la gestión del Hospital Universitario de Canarias y de otros centros hospitalarios propiedad del Cabildo Insular, anteriormente gestionados por el extinto Organismo Autónomo del Cabildo denominado 'Hospitales del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife'. CUARTO.- El Consorcio Sanitario de Tenerife tenía un convenio colectivo propio para su personal, con vigencia entre los anos 2004 a 2007, sustituido posteriormente por otro con vigencia para los anos 2008-2011. El convenio del ano 2004 establecía en su artículo 2 una cláusula de revisión salarial en caso de prórroga del convenio por falta de denuncia en plazo, que 'en esas condiciones, será la que resulte de aplicar la cantidad que, efectivamente, se establezca en el Servicio Canario de Salud'. El referido convenio fue denunciado por los representantes sindicales de los trabajadores en el mes de noviembre de 2007. En sesión ordinaria de 15 de diciembre de 2008, el Consejo de Administración del Consorcio Sanitario de Tenerife, acuerda, entre otras materias, en el punto 2 la aprobación del nuevo Convenio Colectivo y, en los puntos 2.1 y 2.2 lo siguiente: '2.1.- La integración del personal será un proceso voluntario, sólo de aplicación a los trabajadores que expresamente lo soliciten, este proceso se iniciará mediante la oportuna convocatoria de estaturización efectuada durante el ano 2009, que podrá reabrirse en anos posteriores a través del procedimiento que arbitre el SCS. La estaturización no se hará efectiva antes de la finalización de los plazos de presentación de solicitudes de los concursos de traslado correspondientes a la OPE actual del Servicio Canario de la Salud. 2.2.- El personal que decida no integrarse continuará como personal laboral, siéndole de aplicación el Convenio colectivo pactado en esta comisión Negociadora (Anexo 1). El nuevo Convenio Colectivo mantiene los derechos del anterior en los términos acordados, anadiéndose aquellas mejoras que se han ido aprobando durante su vigencia por el Consejo de Administración del CST y las surgidas durante la propia negociación. Su periodo de vigencia es de 1 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2011'. El nuevo convenio, regula en el artículo 2 igual cláusula de revisión salarial que el convenio anterior. QUINTO.- La Consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias y el Cabildo Insular de Tenerife suscribieron acuerdo de fecha de entrada en vigor el 1 de enero de 2009 por el que se integraban los centros sanitarios dependientes del Consorcio Sanitario de Tenerife en el Servicio Canario de Salud. En virtud del citado acuerdo, a fecha 31 de diciembre de 2008 quedaba disuelto y extinguido el Consorcio Sanitario de Tenerife, pasando a estar integrados a partir del día siguiente el Hospital Universitario de Canarias en el Servicio Canario de Salud, asumiendo este último, desde el 1 de enero de 2009, todo el personal de los centros que hasta ese momento pertenecían al Consorcio Sanitario de Tenerife, que continuarían rigiéndose por las disposiciones que respectivamente le fueran aplicables atendiendo a su procedencia y a la naturaleza de su relación de empleo. SEXTO.- En fecha 13 de diciembre de 2001, el Consejo de Gobierno aprueba el acuerdo entre la Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma de Canarias y las organizaciones sindicales del sector, celebrado en el marco de la Mesa Sectorial de sanidad, sobre diversos aspectos en materia de atención continuada, incentivación y condiciones de trabajo del personal adscrito a los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud, que perciben sus retribuciones de conformidad con el Real Decreto-Ley 3/1987, de 11 de septiembre, con independencia del régimen jurídico que les sea de aplicación. En el apartado 2 referido a las retribuciones de las guardias y de la atención continuada, modalidad B, fija con efecto de 1 de julio de 2001, el incremento en el valor de la hora de guardia de presencia física y el de la localizada para los facultativos de atención especializada, así como el valor de la hora de atención continuada modalidad B (presencia física y localizada) de los facultativos y ATE/DUE de Equipos de Atención Primaria, en la cantidad de 21,16% sobre el valor actual. Y a partir del 1 de enero de 2002, un incremento en un 30% sobre el valor actual. Al anterior acuerdo sigue el de 29 de julio de 2004, publicado en el BOC de 20 de agosto de 2004, núm. 161, sobre equiparación retributiva, respecto al complemento de atención continuada, del personal ATS/DUE de los servicios de Urgencia Extrahospitalaria, que no lo venían percibiendo. El acuerdo de 1o de junio de 2005, publicado en el BOC de 14 de junio de 2005, núm. 115, sobre ordenación retributiva del personal estatutario de los Grupos C, D y E del Servicio Canario de la Salud. El acuerdo de 26 de marzo de 2007, publicado en el BOC de 30 de abril de 2007, núm. 85, sobre la ordenación de los recursos humanos adscritos a las instituciones sanitarias del Servicio Canario de la Salud, y sobre ordenación retributiva, fijando el valor de la hora de guardia y de la hora de atención continuada, modalidad B, a los licenciados sanitarias de atención especializada y de la hora de atención continuada modalidad B (presencia física y localizada) del personal licenciado y diplomado sanitario de atención primaria. El acuerdo de de 22 de abril de 2008, publicado en el BOC de 7 de mayo de 2008, núm. 91, de aplicación al personal adscrito a los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud que perciben sus retribuciones de conformidad con el Real Decreto-Ley 3/1987, de 11 de septiembre, fijando, en el apartado de aspectos retributivos, el valor de la hora de guardia y de la hora de atención continuada, para los licenciados sanitarios de atención especializada y de la hora de atención continuada modalidad B, (presencia física y localización) del personal licenciado y diplomado sanitario de atención primaria. SÉPTIMO- La Instrucción 1/07, de la Directora del Servicio Canario de la Salud, de 18 de enero de 2007, sobre el régimen y cuantía de las retribuciones del personal adscrito a los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud para el ejercicio 2007, recoge en el Anexo V, dedicado al complemento de atención continuada, el valor de la hora de guardia del personal facultativo de atención especializada y de la hora de atención continuada, modalidad B, del personal facultativo y ATS/DUE de equipos de atención primaria, en el apartado A), en las cuantías siguientes:

Tipo de guardia

Facultativo atención especializada

Facultativo atención primaria

ATS/DUE atención primaria

Pres. física (3 primeras mensuales)

16,60

14,26

9,20

Localización (9 primeras mensuales)

8,30

7,13

4,60

Pres. física (4a y sucesivas mensuales

17,44

14,97

9,65

Localización (10a sucesivas mensuales)

8,72

7,49

4,83

Pres. física (1,5 y 6 enero; 24,25 y 31 diciembre)

33,20

28,52

18,40

Localización (1,5 y 6 enero; 24,25 y 31 diciembre)

16,60

14,26

9,20

Y en el apartado F), los ATS/DUE equipos de trasplantes, perfusionistas, hemodinámica e histocompatibilidad (fuera de la jornada ordinaria), fijando una cuantía mensual de 368,66 euros, por hasta un máximo de 67 horas/mes de presencia física y 134 horas/mes de servicio localizado. OCTAVO.- La Instrucción 2/08, modificada por resolución del Director del Servicio Canario de la Salud, de fecha 9 de mayo de 2008, sobre el régimen y cuantía de las retribuciones del personal adscrito a los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud para el ejercicio 2008, recoge en el Anexo VI dedicado al complemento de atención continuada, el valor de la hora de guardia del personal facultativo de atención especializada y de la hora de atención continuada, modalidad B, del personal facultativo y ATS/DUE de equipos de atención primaria, en las cuantías siguientes: B) Valor de la hora de atención continuada, modalidad B, del personal facultativo y ATS/DUE de equipo de atención primaria:

Tipo de guardia

Facultativo atención primaria

ATS/DUE atención primaria

Presencia física

19,38

12,24

Localización

9,69

6,12

Pres. física (sábado, domingos y festivos)

30,00

18,94

Localización (sábado, domingos y festivos)

15,00

9,47

Presencia física (1,5 y 6 enero; 24,25 y 31 diciembre)

38,76

24,48

Localización (1,5 y 6 de enero; 24,25 y 31 diciembre)

19,38

12,24

G) ATS/DUE equipos de trasplantes, perfusionistas, hemodinámica e histocompatibilidad (fuera de la jornada ordinaria) fijando una cuantía mensual de 376,04 euros, por hasta un máximo de 67 horas/mes de presencia física y 134 horas/mes de servicio localizado. NOVENO.- La demandada viene abonando a los demandantes, conforme al Convenio Colectivo del HUC, los días de guardias localizadas o a distancia en la cuantía de 62,53 euros/día en el ano 2007 y de 63,78 euros/día en el ano 2008; las guardias realizadas en los días 1 y 6 de enero, 30 de mayo, y 24, 25 y 31 de diciembre se abonan al doble del valor fijado, para el ano 2007 en la cantidad de 125,06 euros, y para el ano 2008 en la cantidad de 127,56 euros.

DÉCIMO.- Los actores percibieron en nómina por el concepto de 'G L perfusión cirugía cardiaca', por el periodo de noviembre de 2007 a octubre de 2008, las cantidades siguientes:

-DON Cristobal :

ANO 2007:

MES NÚMERO DÍASIMPORTE

Noviembre

17

1063,01

Diciembre

11

687,83

ANO 2008:

MES NUMERO DÍASIMPORTE

Enero

14

995,56

Febrero

11

687,83

Marzo

10

637,80 + Ret.13,75

Abril

8

510,24

Mayo

13

829,14 + Ret. 7,38

Junio

7

446,46

Julio

14

892,92

Agosto

7

446,46

Septiembre

30+2

669,69+44,65

Octubre

10

637,80

-DON Fermín :

ANO 2007:

MES NÚMERO DÍASIMPORTE

Noviembre

30

687,83

Diciembre

7

437,71+Ret.12,00

ANO 2008:

MES NUMERO DÍASIMPORTE

Enero

11

747,90

Febrero

10

687,83

Marzo

7

446,46+ Ret.13,75

Abril

14

892,92

Mayo

7

446,46 + Ret. 2,44

Junio

12

829,14

Julio

8

510,24

Agosto

7

446,46

Septiembre

14

892,92

Octubre

14

892,92

-DON Indalecio :

ANO 2007:

MES NÚMERO DÍASIMPORTE

Noviembre

14

875,42

Diciembre

12

750,36

ANO 2008:

MES NUMERO DÍASIMPORTE

Enero

6

375,18

Febrero

10

687,83

Marzo

12

765,36 + Ret. 13,75

Abril

9

574,02

Mayo

10

637,80

Junio

11

701,58 + Ret. 2,46

Julio

8

510,24

Agosto

17

1.084,26

Septiembre

17

1.084,26

Octubre

6

382,68

UNDÉCIMO.- El 29 de septiembre de 2009, Don Indalecio presento en la Dirección del Servicio Canario de la Salud, solicitud de integración en la condición de personal estatutario fijo. En fecha 2 de octubre de 2009, Don Cristobal y Don Fermín , presentaron en la Dirección del Servicio Canario de la Salud, igual solicitud que el anterior. DUODÉCIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda formulada por DON Cristobal , DON Fermín y DON Indalecio , contra el SERVICIO CANARIO DE LA SALUD, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. Cristobal , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 20-10-2011

Fundamentos

PRIMERO-La demandante recurre al amparo del artículo 191b) de la LPL al objeto de revisar los hechos declarados probados. Solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia en el sentido de que la antigüedad de Don Fermín es de 4 de enero de 1982 , y ello con apoyo en las hojas de salario del actor que figura al folio 235 , 236 a 238 y 239 a 247 .En los referidos documentos constan como fecha de antigüedad la de 4 de enero de 1982 en los folios 236 a 238 , en tanto que en el que consta al folio 235 consta el 15 de julio de 1982 y del 239 al 247 de 28 de diciembre de 1981 ,en todo caso tal cuestión carece de trascendencia a los efectos de alterar la parte dispositiva de la presente resolución en la medida en que ningún caso se discute en este pleito la antigüedad del citado trabajador .

En segundo lugar solicita la adición al hecho probado cuarto del siguiente párrafo :' El articulo 31 del convenio colectivo 2008- 2011 de la empresa Consorcio Sanitario de Tenerife ( actual SCS ) y personal que presta sus servicios en el HUC establece en su párrafo primero ' se aplicaran a las retribuciones del personal del HUC los incrementos que pudiese reconocer y abonar el SCS al personal de sus hospitales ' .Pide la revisión con fundamento en el texto del convenio que consta al folio 151 , y al folio 294 en relación al convenio anterior que tenía la misma redacción .Alegación que es preciso desestimar ya que es innecesaria pues se trata de una norma y no materia de hecho ( STS de 21 de abril de 2005 ).

SEGUNDO.- La demandante recurre al amparo de lo previsto en el artículo 191 c) de la LPL al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Senala que tanto la Instrucción 1/07 como la 2 / 2008 y su modificación hacen referencia a las retribuciones del personal al que es de aplicación el sistema retributivo establecido por el Real Decreto -Ley 3/ 1987 de 11 de septiembre regulador de las retribuciones del personal estatutario del Inss desarrollado por acuerdo de 15 de abril de 1988 del Consejo de Ministros publicado en el Boe de 29 de abril de 1988 , y si bien en el referido acuerdo se hace constar en el párrafo cuarto in fine que 'Igualmente en las instituciones sanitarias cerradas determinado personal de enfermería ha de realizar servicios fuera de la jornada legal ordinaria por lo que es conveniente su inclusión dentro del régimen de atención continuada ' debe entenderse referido al personal estatutario con categoría ATS due que no sean de atención primaria , y por otro lado al fijar las cuantías correspondientes al complemento de atención continuada distingue entre facultativos de equipos de Atención Primaria y ATS /Due perfusionistas entre otras especialidades fijando para ellos una cuantía mensual por horas de presencia física y servicio de localización .Senala que lo anterior no ha sido modificado por los acuerdos adoptados en el marco dela mesa sectorial de sanidad .

Alega el recurso en primer término la infracción por no aplicación del Convenio Colectivo 2008-2011 del Consorcio en su articulo 31 que en su párrafo primero establece que se aplicarán a las retribuciones del personal del Huc los incrementos que pudiese reconocer y abonar el SCS al personal de sus hospitales , por lo que concluye que en aplicación de este precepto del convenio las retribuciones del personal laboral del HUC aunque no sean personal estatutario no pueden ser inferiores a las acordadas para el personal estatuario del SCS . Indica que conforme a los artículos 1 y 5 del RD 15 de abril de 1987 se prevé que dicho reglamento será de aplicación a las instituciones sanitarias cerradas , con denominación única de hospitales y que tengan como función primordial las de prestación de asistencia especializada .Senalando que los actores prestan servicios en una institución de este tipo .

El escrito de impugnación del recurso considera que el articulo 31 debe ser aplicado en su conjunto , alegando que la demandada pretende que se le aplique solo en lo que le favorece ,senalando que conforme establece el precepto convencional todas las retribuciones han de ser preceptivamente conocidas y autorizadas con carácter previo a su aplicación por la comisión paritaria si no figuran en el presente Convenio .Mantiene la demandada que se debió acreditar que la retribución regulada en el convenio del Huc para los enfermeros perfusionistas era inferior a la retribución que tenia establecida el Servicio Canario de Salud para los perfusionistas de Atención Especializada .

En segundo lugar se alega en el recurso infracción por no aplicación del artículo 2,3 d ) de la RD Ley 3 / 1987 que dispone como retribuciones complementarias del personal del Inss el complemento de atención continuada , destinado a la remuneración del personal para atender a los usuarios del los servicios de salud de manera continuada incluso fuera de la jornada y que respecto a la enfermería establece que la prestación de servicios del personal ats /due de los equipos de atención primaria reúne las características especificas y diferentes del resto del personal sanitario no facultativo, en cuanto a la que se prestan fuera de la jornada legal ordinaria por lo que resulta necesario prever los mecanismos para retribuir dichos servicios a través del complemento de atención continuada .Igualmente en las instituciones sanitarias cerradas determinado personal de enfermería ha de realizar servicios fuera de la jornada legal ordinaria , por lo que es conveniente su inclusión dentro de tal régimen de atención continuada...

Argumenta el recurso que en estos preceptos se regula la igualdad entre el personal de enfermería de Atención Primaria y el de instituciones sanitarias cerradas, que es la Actual Atención especializada.

La demandada en su escrito de impugnación objeta que dicha normativa no es aplicable al caso ya que regula el régimen retributivo del personal estatutario mientras no se regulara por ley el estatuto marco del personal estatutario , en tanto que los actores son personal laboral cuyas retribuciones vienen reguladas por el convenio colectivo , y que en todo caso dicha normativa no establece que la atención primaria y la especializada deba tener la misma regulación , senalando que prueba de ello es la regulación separada que tiene en la actualidad en las resoluciones 1/2007 y 2/2008.

En tercer lugar alega el recurso que no se aplican por la resolución impugnada las Instrucciones de la Dirección General de Recursos Humanos de 7 de julio de 1988 , y así la primera en cuanto a su ámbito establece que se aplican al personal de ats due de equipos de trasplantes, perfusionistas, hemodinámica e histocompatibilidad; y la segunda en cuanto a las condiciones de servicio :hasta 67 horas mensuales por encima de la jornada legal ordinaria; la tercera en cuanto a la retribución : la fijada en el acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de abril de 1988 de 445,200 pesetas anuales y en cuanto a la organización de los servicios que establece la instrucción cuarta .

Argumenta que en aplicación de esta normativa los acuerdos retributivos correspondientes a la realización de la atención continuada aplicados al personal de enfermería de equipos de atención primaria deben aplicarse al personal de ats de los equipos de trasplantes perfusionistas hemodinámica e histocompatibilidad , actual atención especializada .

La demandada en su recurso indica que se trata de una normativa superada al referirse a las instituciones del Insalud superadas por las transferencias a las comunidades autónomas y en concreto en Canarias RD 489/86, que ha sido incorporadas a la ley 55/2003 , y en todo caso la referida resolución fue una forma de percibo de la atención continuada en la forma de retribución mensual

En primer término es preciso tener en cuenta que los demandantes al menos en el periodo objeto de reclamación era personal laboral prestando servicios en el Hospital Universitario de Canarias. Por lo tanto es de aplicación al periodo reclamado correspondiente a 2007 el convenio colectivo del Consorcio Sanitario con vigencia en los anos 2004 a 2007 y al periodo correspondiente al ano 2008 el Convenio Colectivo con vigencia de 2008 a 2011(Publicado en el Bop de 21 de agosto de 2009) .

El artículo 31 del Convenio Colectivo establece :'Se aplicarán a las retribuciones del personal del H.U.C. los incrementos que pudiese reconocer y abonar el Servicio Canario de Salud al personal de sus hospitales'.Y si bien el mismo precepto indica ,como pone de manifiesto el escrito de impugnación 'Todas las retribuciones de los trabajadores, cualquiera que sea su concepto y cuantía, han de ser preceptivamente conocidas y autorizadas con carácter previo a su aplicación por la Comisión Paritaria, si no figuran ya en el presente Convenio Colectivo', sin embargo, dicha mención se realiza en un párrafo separado , en relación a las retribuciones que no figuren en el convenio , lo que no acaece en este caso pues el complemento de atención continuada se prevé en el referido precepto , y en todo caso es preciso tener en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del convenio colectivo del Huc 'A excepción de lo previsto en el artículo 31.1, al personal afectado por este texto normativo no le será de aplicación directa, las mejoras de las condiciones laborales que sobre lo pactado en el mismo se pudieran alcanzar o reconocer al personal del Servicio Canario de la Salud'.

Por lo tanto la sentencia recurrida no vulnera el precepto convencional invocado , pues en el artículo 31 .VI.2o del convenio referente a la atención continuada indica que el régimen complementario para el personal de enfermería será el que se establece en el anexo IV y sus importes los que se fijan en el anexo II y conforme se establece en el hecho probado noveno la demandada venia abonando a los demandantes dicho complemento en los términos fijados en el segundo anexo del convenio colectivo del 2008.

Como ya se ha senalado la regulación aplicable a los demandantes ,que son personal laboral, es el convenio colectivo y no el RD 3/1987.Esta disposición conforme al artículo 1 de la misma es de aplicación al personal incluido en los ámbitos de aplicación de los Estatutos Jurídicos del Personal y Médico de la Seguridad Social del Personal Sanitario no Facultativo y del Personal no Sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. Si bien ha sido derogada por la ley 55/2003 reguladora del Estatuto Marco, que en su Disposición Derogatoria Única indica '1. Quedan derogadas, o se considerarán, en su caso, inaplicables al personal estatutario de los servicios de salud, cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan o contradigan a lo dispuesto en esta ley y, especialmente, las siguientes b) El Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, y las disposiciones y acuerdos que lo complementan y desarrollan.' La DisposiciónTransitoria Sexta en su numero 1 contempla que no obstante lo previsto en dicha disposición transitoria las previsiones del artículo 40 y 43 de la ley, referidas a las retribuciones entratan en vigor en cada servicio de salud cuando asi se establezca en las normas a que se refiere el articulo 3 , y en tanto se produce la entrada en vigor se mantendran vigentes en cada servicio de salud y sin carácter básico las Normas previstas en la disposición derogatoria o las equivalentes de cada comunidad autónoma .

En este orden de cosas si bien el artículo 2. 3 del RD 3/1987 entre las retribuciones complementarias del personal estatutario prevé en su letra d'El complemento de atención continuada, destinado a la remuneración del personal para atender a los usuarios de los Servicios de Salud de manera continuada incluso fuera de la jornada establecida.'La Resolución de 25 de abril de 1988, de la Secretaría General de Asistencia Sanitaria, por la que se ordena la publicación de los Acuerdos del Consejo de Ministros sobre Régimen Retributivo del Personal Estatutario del INSALUD en su Anexo C) prevé la aplicación respecto del personal Facultativo y Ayudante Técnico Sanitario/Diplomado Universitario de Enfermería (ATS/DUE), integrados en los Equipos de Atención Primaria, del nuevo modelo de Atención Primaria de Salud y en los Servicios de Urgencia, establece expresamente , como senala el recurso ' la prestación de servicios del personal ATS/DUE de los Equipos de Atención Primaria reúne las características específicas y diferentes del resto del personal sanitario no facultativo, en cuanto a los que se prestan fuera de la jornada legal ordinaria, por lo que resulta necesario prever los mecanismos para retribuir dichos servicios a través del complemento de atención continuada. Igualmente, en las Instituciones sanitarias cerradas determinado personal de Enfermería ha de realizar servicios fuera de la jornada legal ordinaria, por lo que es conveniente su inclusión dentro de tal régimen de atención continuada.'y anadía ' 3. Las cuantías correspondientes al complemento de atención continuada, fijadas en el apartado 1 anterior, serán de aplicación al personal de Enfermería de Instituciones sanitarias cerradas que preste servicios fuera de la jornada legal ordinaria y no puedan ser retribuidos de conformidad con lo previsto sobre dicho complemento en el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1987 y normativa posterior '.Esta resolución es modificada en relación a las cuantías las cuantías del complemento de atención continuada en atención primaria, correspondiente a la modalidad A) con introducción de nuevos módulos, en función de los tramos de horas de servicios que, fuera de la jornada habitual, los facultativos y ATS/DUE tenían que prestar en los Equipos de Atención Primaria por resolución de 29 de junio de 1990 , publicada en el BOE el 28 de julio de 1990.

Sin embargo , pese a lo expuesto en el recurso ello no determina que se establezca necesariamente la igualdad entre el personal de enfermería de atención primaria y el de instituciones sanitarias cerradas en este concepto , pues ya la Disposición Final segunda del RD 2/1987 en su número tres indicaba :'El Gobierno asignará el nivel de complemento de destino a todos los puestos de trabajo, los complementos específicos que, en su caso, correspondan y las cuantías que hayan de percibirse en concepto de atención continuada, determinando en cada supuesto la efectividad de las retribuciones para las diferentes categorías de personal, de conformidad con lo dispuesto en el número anterior.'La resolución de 29 de abril de 1988 fijaba dos distintas cuantías en relación a dos diferentes modalidades , senalando que se determinarían por el Ministerio de Sanidad y Consumo las condiciones de la prestación de los servicios para la percepción de este concepto retributivo .En esta línea la Instrucción de 7 de julio de 1988 de aplicación exclusiva al personal Ats due de Equipos de trasplantes ,perfusionistas hemodinámica e histocompatibilidad fijaba en concepto de complemento de atención continuada 443200 pesetas anuales en relación a la prestación de servicios de presencia física de hasta 67 horas mensuales por encima de la jornada legal ordinaria , y si la prestación de servicios se realizaba mediante requerimiento a estar disponible en alerta localizada se efectuarían 134horas mensuales . Por lo tanto, en principio las condiciones para el percibo del complemento no son las mismas.

Por último invoca el recurso la infracción por no aplicación del Acuerdo Marco Mesa Sectorial de Sanidad de 13 de de diciembre de 2001 febrero de 2007 y 15 de febrero de 2008 del SCS , por cuanto no establecen norma o mención para que deban excluirse del mismo a los Ats de equipos de trasplante y perfusionistas .Concretamente en el punto 1.6 del acuerdo de 12 de febrero de 2007 que regula la jornada ordinaria de trabajo son mencionados específicamente todos los profesionales que realizan atención continuada fuera de su jornada laboral y por lo tanto el exceso de jornada de todos ellos debe considerarse como jornada complementaria .Senala que la retribución que percibe el ats due de atención primaria representa el 63% de lo que por el mismo periodo de localización percibe el facultativo y los perfusionistas del Huc , en cambio son retribuidos con el 28% de lo que perciben por el mismo periodo de localización sus correspondientes facultativos .De este modo al no aplicarse a los ats due de atención especializada los incrementos retributivos aplicados a los ats due de atención primaria se incumple el artículo segundo apartado tercero de dicho acuerdo , y como consecuencia la actual diferencia retributiva frente a igual trabajo e igual categoría laboral constituye una clara discriminación retributiva contraria al artículo 14 de de la Constitución Espanola .Senala el escrito de impugnación que se trata de una cuestión nueva , sin embargo, ya en la demanda ya se hacían constar tales diferencias , así se referenciaba en la misma que 'como consecuencia de la no aplicación de los incrementos y posteriores, en la actualidad el valor de la hora de guardia localizada es de 3,52€ de lunes a viernes y de 2,50€ sábados y domingos, mientras en Atención Primaria, la misma hora de guardia localizada es retribuida por el valor de 6,12€ en día laboral y 9,45€ en sábados, domingos, y festivos; que en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 15 de abril de 1988, la cuantía que corresponde percibir al ATS/DUE representa el 64,3% de la cuantía percibida por el Facultativo, porcentaje que se mantiene en la actualidad en el caso de Atención Primaria; que para el caso de los ATS/DUE de Atención Especializada la retribución representa el 27,2% de lo que percibe su correspondiente facultativo' por lo tanto no nos encontramos ante una cuestión que se plante por primera vez en trámite de recurso .

En principio es preciso tener en cuenta que el Acuerdo de 13 de diciembre de 2001, al igual que el resto de los acuerdos invocados , se aplica al personal adscrito a los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de Salud que perciben sus retribuciones conforme el Real decreto ley 3/1987 .Se establecía un incremento en el valor de hora de atención continuada modalidad b de los facultativos y ats due de equipos de atención primaria con efectos de 1 de julio de 2001 y a partir de 1 de enero de 2002 un incremento del valor de hora de guardia de presencia física y localizada de facultativos de atención especializada , así como valor de la hora de atención continuada modalidad B (presencia física y localizada de los facultativos y AtS due de equipos de atención primaria ; por lo tanto y pese a lo alegado en el recurso , el incremento no es general ,sino solo en relación a determinados colectivos y en concreto en relación a los ats due solo se refiere a los de equipos de atención primaria .

En el Acuerdo de 12 de febrero de 2007, prevé en su artículo 2 que es de aplicación al personal adscrito a los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud, 'sin perjuicio de que determinados apartados se circunscriban a los colectivos que en los mismos se especifican' . En cuanto al incremento del valor de la hora de guardia de atención sólo se menciona al personal licenciado sanitario y dipolmado de sanitario de atención primaria , y personal facultativo y ats due designado para la realización de refuerzos de equipos de atención primaria o de Servicios Normales y Especiales de Urgencia.

Igualmente el Acuerdo de 15 de febrero de 2008 en su artículo 2 indica 'El presente Acuerdo es de aplicación al personal adscrito a los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud que percibe sus retribuciones de conformidad con el Real Decreto-Ley 3/1987, de 11 de septiembre , o norma que lo sustituya, con independencia del régimen jurídico que les sea de aplicación. No obstante, los apartados en que así se prevea expresamente, circunscribirán su aplicación a los colectivos que en los mismos se especifican' y en esta línea en el apartado referido a las retribuciones prevé el establecimiento de un valor diferenciado para la hora de guardia del personal licenciado sanitario de atención especializada y la hora de atención continuada modalidad B del personal licenciado y diplomado sanitario del nivel de la atención primaria, por la prestación de servicios en sábados, domingos y festivos.

Por lo tanto estos acuerdos no establecen la misma retribución en el concepto de atención continuada entre los ats due de equipos de atención primaria de atención especializada ni de equipos de trasplantes perfusionistas , antes bien como resulta de las Instrucción 2/2008 existe una previsión especifica en relación al complemento de atención continuada para los ATS due equipos de trasplantes perfusionistas hemodinámica e histocompatibilidad , fuera de la jornada ordinaria fijándose una cuantía mensual de 361,43 euros hasta un máximo de 67 horas /mes de presencia física y 134 horas mes de servicio localizado.La demanda , sin embargo , no reclama diferencias en relación a esta cuantía, sino que calcula las diferencias en relación a la cuantía prevista para los ats due de equipos de atención primaria.

Senala el recurso que al no aplicar a los ATS Due de atención especializada los incrementos retributivos aplicados a los ATs due due de atención primaria se incumple el articulo 2 apartado tercero de dicho acuerdo y como consecuencia la actual diferencia retributiva frente a igual trabajo e igual categoría laboral constituye una clara discriminación retributiva contraria al artículo 14 de la Constitución . Sin embargo, hay que tener en consideración que los actores son personal laboral , que en el periodo reclamado , ni siquiera era el mismo el empresario ya que prestaban servicio para el Consorcio Sanitario , y no para el Servicio Canario de Salud ,que tampoco cabe predicar que exista una identidad en el contenido de la prestación del servicio ya que trabajaban en hospital y no en equipos de atención primaria .

En conclusión no se produce ninguna de las vulneraciones denunciadas , pues el artículo 31 del Convenio Colectivo prevé la aplicación de los incrementos realizados por el Servicio Canario de Salud al personal de sus hospitales , y no al personal de los Equipos de Atención Primaria , que es el parámetro sobre el cual los actores calculan las diferencias que reclaman y sin que de la normativa invocada en el recurso resulte que los perfusionistas del Servicio Canario de Salud perciban el complemento de atención continuada en la misma cuantía que los Ats -Due de los Equipos de atención primaria ,todo lo cual determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. /Dna. Cristobal contra sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 9 de julio de 2010 en reclamación de Derechos-cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social No 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c no 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife,

, seguida de cuatro ceros, haciendo constar el D.C no 37 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número del rollo de suplicación en cuatro dígitos y los dos últimos números del ano del mismo rollo, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

Elegir párrafo

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.