Sentencia Social Nº 101/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4213/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RSU 0004213/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00101/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 4 0055635 /2012, MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 4213/2012

Materia:INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Valentín

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA nº 581/2011

C.A.

Sentencia número: 101/2013

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID, a 18 de Febrero de 2013, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4213/2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª María José Sánchez Tierraseca, en nombre y representación de D. Valentín , contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2012, dictada por el JDO . DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID, en sus autos número 581/2011, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Pilar Esteban Zaera, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO. D. Valentín , con fecha de nacimiento NUM000 .1948, consta afiliado a la Seguridad Social, de profesión Policía Municipal.

SEGUNDO . El actor ha sido declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión con base reguladora de 2.670,48, porcentaje 75% y fecha de efectos 18 de noviembre de 2010.

TERCERO . El actor fue examinado por el médico evaluador y padecía las siguientes lesiones:

'HTA. DM tipo 2. Dislipémico. Cardiopatía isquémica(angina). Cateterismo con implante stent Cx distal con lesión severa (85%) junio 09. FEVI conservada. IVC grado 5 de la CEAP. HD L5-S1. Sobrepeso. Colelitiasis múltiple. Litiasis renal izda.' (folio 392).

'Secuelas post-flebítica en MII cambios tráficos distales y adenoma moderado' (folio 399) que presentaba en 1998.

Está limitado para tareas de esfuerzos físicos moderados, sometido a stress y bipedestación y deambulación prolongada (folio 392).

CUARTO . El actor, en junio de 1998, fue declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión de Policía Municipal. El actor impugnó la resolución y se estimó la impugnación declarando que las secuelas no eran constitutivas de Incapacidad Permanente Total.

El actor solicitó la Incapacidad Permanente Total y se desestimó por sentencia de 2.2.2005 confirmada por S.T.S.J. de Madrid de 28 de noviembre de 2005 .

QUINTO . Consta expediente administrativo.

SEXTO . Comparecen las partes.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11 de julio de 2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el demandante, nacido en 1948, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, al estar disconforme con la incapacidad permanente total cualificada, para su profesión como policía municipal, que le ha sido reconocida en vía administrativa.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por el demandante recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión del hecho probado segundo, para que se corrija un mero error en la base reguladora que se indica debiendo decir 2.660.48 euros, lo que es procedente por ser un simple error mecanográfico que no jurídico, aunque la base reguladora no es concepto propio de los hechos probados.

SEGUNDO.- En el mismo motivo quiere modificar el hecho probado tercero para que se amplíe las patologías del demandante con base en los folios que en el propio texto refiere, 392, 400, 410, 411, 413 a 415, 432 a 434.

El motivo no puede ser admitido porque no se evidencia error alguno del juzgador de instancia.

En efecto, en relación con la dolencias que presentaba en 1998 el demandante introduce un texto que viene a ser unas conjeturas o apreciaciones en relación con la situación actual y la de entonces, impropias del relato fáctico.

Por lo que se refiere a lo que recogen los informes médicos sobre el riesgo cardiovascular ninguna relevancia sobre el signo del fallo puede tener al no precisar mayor incidencia que la ya descrita en el propio ordinal.

La artrosis de cadera data de enero de 2012 y por tanto es dolencia nueva que no es posible admitirla, máxime cuando se afirma que está en fase de rehabilitación, lo que excluye el carácter permanente e irreversible de la misma a efectos de una incapacidad permanente.

Por último, en relación con las limitaciones funcionales, se pretenden ampliar con las que indica el informe pericial, sin que éste resulte ser de mayor solvencia que el informe médico de síntesis que ha tomado el juez de instancia a estos efectos, al remitirse al folio 392, con lo cual no es posible sustituir el criterio judicial por el interesado de la parte, al no revelarse error manifiesto alguno en este punto.

TERCERO.- En relación con el hecho probado cuarto se pretende introducir lo acontecido en orden a las reclamaciones de invalidez que en 1998 y 2005 que el demandante planteó, así como especificar la actividad desplegada por él desde el año 2004.

Tampoco este motivo debe ser admitido por ser irrelevante para el signo del fallo dado que lo que reclama es una incapacidad permanente absoluta y a tal fin es indiferente la actividad que el demandante tuviera en uno u otro momento si lo que quiere es dejar constancia de que actualmente no puede trabajar, como luego se razonará. Y ello al margen de que el texto que propone es inadecuado por ser en este punto de la actividad actual totalmente predeterminante del fallo.

CUARTO.- En el motivo segundo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Según el demandante no puede llevar a cabo tareas sedentarias ni livianas, pretendiendo identificar las que han motivado el reconocimiento de su incapacidad permanente total como actividades de tal carácter para así llevar a la Sala a la convicción de que su nivel de afectación le impide toda actividad profesional.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia, recordando que la redacción a tener en cuenta ha de ser la recogida en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por cuanto la entrada en vigor de la nueva redacción que le dio la Ley 24/1997, de 15 de junio quedó condicionada por la Disposición Transitoria 5 ª bis del Texto Refundido de 1994 a que se dictaran las disposiciones reglamentarias que el nuevo texto preveía - SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) y 28-2-2005 (Rec.- 1591/04 )-, lo que no se ha producido todavía.

Pues bien, lo primero que se advierte es que la parte pretende obtener el grado de incapacidad que postula no de la incidencia que su patología pueda tener sobre la capacidad de trabajo sino con base en un silogismo inadecuado e inadmisible consistente en que si la actividad profesional que ahora realiza tiene unas características determinadas que las califica de sedentaria y liviana y en vía administrativa le han reconocido la situación de incapacidad permanente total para la misma, el grado que debe serle reconocido es otro mayor como el que postula. Y ese no es el camino de interpretación jurídica que debe regir la pretensión. No solo porque pudiera ser que la decisión administrativa no se ajuste a derecho pero por no tener el demandante ningún grado de invalidez, lo que si bien impediría modificar la decisión administrativa no permitiría reconocer un grado superior al indebidamente reconocido, sino porque lo relevante para examinar la pretensión, como ya hemos dicho, es determinar la incidencia de las limitaciones funcionales en la capacidad laboral del trabajador.

Por otro lado, lo que haya sucedido con anterioridad sobre las diferentes reclamaciones del demandante en relación con sus patologías, no puede servir tampoco para justificar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta. El demandante combatió en 1998 el reconocimiento de la incapacidad permanente total que provocó su pase a la otra actividad, con base en no impedirle su patología el desarrollo de su labor burocrática o de segunda actividad, y obtuvo sentencia favorable que dejó sin efecto aquella decisión administrativa, retornado a la primera actividad que había dejado de prestar por aquella resolución. En 2004, sin embargo, al pasar nuevamente a la otra actividad, reclama la incapacidad permanente parcial porque no puede desempeñar la totalidad de las funciones de la primera actividad, bajo el mismo cuadro de padecimientos, que le es denegada, al no tener incidencia su situación en el trabajo que estaba desarrollando. Ahora se trata de analizar si el cuadro de dolencias que presenta en este momento, distinto de los anteriores, le impiden toda actividad profesional que es lo que impugna el demandante.

En este sentido si las limitaciones funcionales que se han constatado y probado consisten en no poder llevar a cabo tareas de esfuerzos físicos moderados, o sometidas a stress ni que requieran bipedestación y deambulación prolongada, es incuestionable que al actor le resta capacidad para tareas sedentarias o livianas en las que no estén presentes esos requerimientos.

QUINTO.- Y a lo anterior no es oponible el hecho de que en la actualidad el actor ya estén desempeñando actividades de tal naturaleza y que la decisión administrativa reconociendo la existencia de invalidez está poniendo de manifiesto que el grado que le corresponde es el de incapacidad permanente absoluta.

Así es, la incapacidad permanente total se reconoce cuando el trabajador no puede llevar a cabo la actividad de su profesión habitual y en este caso al demandante le ha sido reconocido dicho grado de invalidez para su profesión de Policía Municipal, sin más. El hecho de que esta profesión tenga, además del servicio ordinario, situaciones ocupacionales que atienda a la situación psicofísica del trabajador, como la de puesto adaptado, ello no significa que la invalidez para esa profesión sea para una de esas situaciones y no para la otra. En este punto, la jurisprudencia emitida con posterioridad a las sentencias que el demandante ha obtenido en sus diferentes reclamaciones, ha señalado que ' la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y lo ha hecho en el sentido de la sentencia de contraste, doctrina que debemos mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. Así, entre otras, en las SSTS/IV 10-octubre-2011 (rcud 4611/2010 ), 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), 22-mayo-2012 (rcud 2111/2011 ), 7-junio-2012 (rcud 1939/2011 ), 2-julio-2012 (rcud 3256/2011 ), 4-julio-2012 (rcud 1923/2011 ), 10-julio-2012 (rcud 2900/2011 ), 24-julio-2012 (rcud 3240/2011 ) y 2-noviembre-2012 (rcud 4074/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003 -rcud 861/2002 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril-2005 -rcud 998/2004 , 23-febrero-2006 -rcud 5135/2004 , 10-junio-2008 -rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 - 3402/2007 ) y afirmando lo que puede resumirse en los siguientes puntos:

' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la #profesión#'( STS de 4 de diciembre de 2012, Recurso 258/2011 ) .

Respecto de la profesión habitual, ha señalado que ' esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89 ), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable'( STS de 23 de febrero de 2006, Recurso 5135/2004 ) .

Esto es ' Las funciones que se deben tener en cuenta para calificar la incapacidad permanente total son las fundamentales de la profesión habitual de [....], sin que sea obstáculo para ello el reconocimiento de una situación de segunda actividad, o el hecho de que las tareas desempeñadas en ella sean de carácter liviano y sedentario o de índole administrativa'( STS de 7 de junio de 2012, Recurso 1939/2011 ).

Y a efectos de la segunda actividad, la jurisprudencia ha dicho, con carácter general y reiterando aquellos criterios que hemos reflejado anteriormente que 'esta Sala ha declarado en varias sentencias: 1) que el paso a segunda actividad en profesiones como la de bombero o policía municipal puede dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente total, aunque tal calificación no sea automática, sino que dependa de que efectivamente el paso a segunda actividad vaya acompañado de inhabilitación para el desarrollo de las tareas profesionales fundamentales; y 2) que 'las decisiones en materia de calificación de la incapacidad' no deben depender de las que 'en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo', ya que 'el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( STS de 4 e julio de 2012, Recurso 1923/2011 ) .

En relación con la profesión de Policía Local, igualmente, ya ha dicho la jurisprudencia que ' En el presente caso resulta acreditado, a partir de las apreciaciones contenidas en la sentencia recurrida que el actor era Policía Local y que dicha categoría profesional integraba tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad 'con sus tareas propias, tales como patrulla, mantenimiento del orden público, con lo que ello implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación de tráfico, etc.', como las de segunda actividad consistentes en la realización de tareas administrativas. Por lo tanto, a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al interesado en estos autos, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella 'profesión habitual' y no solo a las de la segunda actividad a las que se ha referido la sentencia recurrida, que por ello debe estimarse disconforme con la buena interpretación que procede hacer del art. 137 LGSS que se trata de aplicar' ( STS de 23 de febrero de 2006, Recurso 5135/2004 ) .

En el artículo 92.1 del Decreto 112/1993, de 28 de octubre , por el que se aprueba el reglamento marco de organización de las policías locales de la Comunidad de Madrid (BOCM de 25 de noviembre de 1993) se dispone que ' Como norma general, los Policías Locales desarrollarán la segunda actividad en el mismo Cuerpo al que pertenezcan, desempeñando otras funciones de acuerdo con su categoría'

De la doctrina y regulación antes expuesta se desprende que el reconocimiento de la incapacidad permanente total del demandante no obedece a ese concepto de profesión habitual que la parte recurrente quiere hacer valer para con ello, inadecuadamente, obtener una incapacidad para toda actividad laboral, sino que la resolución administrativa ha emitido su decisión desde una consideración de la profesión habitual en los términos que la jurisprudencia viene considerando, como conjunto de actividades y no solo la segunda actividad, propias de la condición de Policía Municipal.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Valentín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid, de fecha uno de marzo de dos mil doce , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidady, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 , 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 LRJS así como la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS ), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000- 00-4213-2012 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS .

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposicióndel recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP /2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.