Sentencia Social Nº 101/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 87/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00101/2014

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2013 0001154

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000087 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000377 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s: Marí Jose

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS/TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 101-2014

Rec. 87/2014

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a diecinueve de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 87/2014 interpuesto por Dª Marí Jose asistido del Ldo. D. José Maria Hospital Villacorta contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 7 DE FEBRERO DE 2014 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Marí Jose se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 7 DE FEBRERO DE 2014 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-Dª Marí Jose , nacida el NUM000 .1958, con DNI nº NUM001 .Y y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de agricultora por cuenta propia.

SEGUNDO.- Con fecha 8.02.2013 presentó ante el INSS (Dirección Provincial de La Rioja) solicitud de incapacidad Permanente, incoándose correspondiente expediente.

Emitido por la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe en fecha 15.02.2013, se propuso por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral, lo que se confirmó por el Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha 21.02.2013.

Formulada por la trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 15.04.2013.

TERCERO.- Las secuelas que presenta la trabajadora son las establecidas como conclusiones, derivadas de la siguiente valoración de datos: (informe UMEVI)

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Depresión. Rizartrosis bilateral. Prótesis cadera derecha en 2011. Gonalgias.

AFECTACIÓN ACTUAL

Valoración IP a instancia de la paciente.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

Antecdentes de epicondilitis izquierda (2010). Rizartrosis bilateral.

Intervenida en Agosto 2011 mediante prótesis cadera derecha por coxartrosis. Posterior tto rehabilitador. Se le ha pautado plantilla de 1,3 cm por dismetría.

Actualmente deambulación correcta. Refiere dolor ocasional en la cicatriz. Refiere dolor poliarticular de características mecánicas: en rodillas, brazo izquierdo, dolor lumbar. Relata se le ha dicho que tiene gonartrosis así como artrosis de cadera izquierda. Dolor en brazo izquierdo con irradiación a nuca y parestesias en 4 y 5 dedos. Pte de consulta con traumatólogo para valoración de cervicales. (Realizado ECO de hombro izquierdo sin alteraciones).

Refiere molestias en cadera intervenida, irradiado a ingle dcha. Molestias en cicatriz.

EXPLORACIÓN: Marcha con leve claudicación. Dolor a la palpación de cicatriz. Rotaciones cadera derecha limitadas. Flexoextensión rodillas conservadas. Limitada abducción brazo izquierdo, faltan últimos grados de extensión codo izquierdo.

TTO ACTUAL: Glufan 625, Voltaren Reatard.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA

RMN LUMBAR: Discopatías degenerativas y protrusiones discales L3-L4 y L5-S1. Cambios degenerativos tipo I en L5-S1.

Fecha 27.01.2011. Centro H. San Pedro.

AFECCIONES PSÍQUICAS

Tto antidepresivo hace unos 4 años, pautado por MAP.

Seguimiento y control actual por MAP.

TTO ACTUAL: Tranxilium 10, Heipram 15 mg.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Prótesis Furlong cerámica/cerámica cadera derecha.

Gonalgia bilateral y coxalgia.

Tto ansiolítico y antidepresivo en control por MAP.

Pte de estudio por dolor e impotencia funcional en brazo izquierdo.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Tto quirúrgico: Prótesis total cadera derecha en Agosto 2011.

Tto actual: Glufan 625, Voltaren Retard, Lansoprazol 15, Tranxilium 10 mg, Heipram.

Control por traumatólogo y MAP.

EVOLUCIÓN

Crónica.

POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS Y REHBAILITADORAS

Pte revisión traumatólogo por dolor y limitación funcional brazo izquierdo.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Limitada para elevados requerimientos en deambulación, bipedestación, subir y bajar escaleras, cargar pesos, trabajar en cuclillas.

CONCLUSIONES

Las referidas.

CUARTO.- La base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas (contingencia común) es de 461Ž53 €; siendo la fecha de efectos económicos el 22.02.2013.

F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Marí Jose contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Marí Jose , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada en la instancia y que se dicte nueva resolución por la que se declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total cualificada por ser mayor de 55 años para su profesión habitual de agricultora por cuenta propia, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación inicial equivalente al 55% de su base reguladora, incrementada en el 20% por ser mayor de 55 años, mas las revalorizaciones, mejoras o mínimos legalmente establecidos, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración así como al abono de las correspondientes prestaciones; Articulando el recurso en un único motivo al amparo de lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS , para denunciar la infracción por inaplicación e interpretación errónea de lo dispuesto en el Art. 136.1 de la LGSS en relación con los Arts 137.4 y 139.2 del mismo texto legal , y los Art. 11.b), 12.2 y 15 de la OM de 15 de abril de 1969, por entender que la actora se encuentra en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de agricultora por cuenta propia

SEGUNDO.- Mediante el motivo expuesto, con cita como infringidos de los preceptos que hemos recogido en el Fundamento de derecho anterior, alega la parte recurrente, que las dolencias y limitaciones son las contenidas en el hecho probado tercero así como en el fundamento de derecho tercero de la sentencia; constando en el hecho probado primero y en el fundamento de derecho tercero que la profesión de la actora es la de agricultora por cuenta propia, consistente en el cultivo y recogida de viña, olivo, espárrago y cereal; que además de las lesiones físicas, la propia sentencia reconoce una afección psíquica con tratamiento ansiolítico y antidepresivo que, en todo caso limita la voluntad, animo y concentración para realizar cualquier actividad; asimismo, la manifestación es rotunda al afirmar que la actora no puede realizar actividades con requerimientos físicos, y la recurrente, añade, que discrepa en que no sea necesaria la capacidad de toma de decisiones en cualquier trabajador autónomo, ya que de dichas decisiones depende la viabilidad económica de la actividad: que no se ajusta a la realidad, referido a pequeñas explotaciones, la afirmación de la sentencia de que la utilización de maquinaria auxiliar descarga la actividad física, porque la actividad agrícola exige, además, una constante bipedestación, la carga y realización de esfuerzos y caminar por terrenos irregulares, y la explotación de la viña o del espárrago exige posturas incompatibles con la prótesis de cadera, con la gonalgia bilateral y con las limitaciones de columna vertebral; y por último, que las exigencias física y profesionales para desarrollar la actividad de agricultor por cuenta propia son incompatibles con la situación físico psíquica de la actora.

Para el análisis del motivo es preciso en primer lugar hacer mención expresa a las dolencias y limitaciones que padece la actora; a la profesión habitual de la misma y a los requerimientos que exige la actividad derivada de la misma, en los términos que recoge la sentencia recurrida en sus hechos probados y fundamento de derecho tercero respectivamente, que permanecen inalterados al no haberse interesado por la parte recurrente la modificación del relato fáctico conforme a lo dispuesto en la letra b) de la LRJS.

En el hecho probado tercero se recogen en el apartado CONCLUSIONES del Informe de la UMEVI de fecha 15 de febrero de 2013, como Deficiencias más significativas:

Prótesis Furlong cerámica/cerámica cadera derecha.

Gonalgia bilateral y coxalgia.

Tto ansiolítico y antidepresivo en control por MAP.

Pte de estudio por dolor e impotencia funcional en brazo izquierdo.

Y como LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Limitada para elevados requerimientos en deambulación, bipedestación, subir y bajar escaleras, cargar pesos, trabajar en cuclillas.

Siendo preciso resaltar de la Exploración: Marcha con leve claudicación. Dolor a la palpación de cicatriz. Rotaciones cadera derecha limitadas. Flexoextensión rodillas conservadas. Limitada abducción brazo izquierdo, faltan últimos grados de extensión codo izquierdo.

De la RML de fecha 27 de enero de 2011: Discopatías degenerativas y protrusiones discales L3-L4 y L5-S1. Cambios degenerativos tipo I en L5- S1.

En el hecho probado primero se contiene que la actora tiene como profesión habitual la de agricultora por cuenta propia; y en el fundamento de derecho Tercero que el tipo de cultivos que en su petición inicial de invalidez consignó la actora (folio 21: cultivo y recogida de viña, olivo, espárrago y cereal), coherentes con el código de actividad consignado por el perito en su informe (CON-94: trabajador cuenta propia en actividades agrícolas, excepto en huertas, viveros y jardines).

En segundo lugar, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas(incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento(incapacidad permanente parcial ), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y también ha venido repitiendo esta Sala 'la incapacidad permanente total-e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajoanteriormente citadas-, que concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitualdebe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizary a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareasque han de analizarse en relación con las secuelasson las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A lo que debe añadirse; que la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta; no debiendo de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros.

= Sentadas las premisas que anteceden; poniendo en relación las dolencias y limitaciones padecidas por la actora que se recogen en el hecho probado tercero y en el fundamento de derecho tercero, tal y como se ha analizado en el fundamento de derecho anterior; con las tareas fundamentales y propias de su profesión habitual de agricultora por cuenta propia caracterizada por la necesidad de realizar esfuerzos, sobrecargas, deambulación y prolongada bipedestación; la Sala, contrariamente a lo resuelto por la Juzgadora de instancia, debe llegar a la conclusión de que la actora, con la patología descrita, que le impide elevados requerimientos en deambulación, bipedestación, subir y bajar escaleras, cargar pesos, trabajar en cuclillas; ha de ser reconocida como afecta del grado de incapacidad permanente en el grado de total.

En la sentencia recurrida la Juzgadora llega a conclusión contraria aun admitiendo que los requerimientos principales inherentes a su profesión habitual de agricultora por cuenta propia son de corte físico, al tener en consideración la entidad de los mismos y descartar que alcancen el nivel que por sus dolencias tiene impedidos, afirmando literalmente a continuación que 'pues el tipo de cultivos que en su petición inicial de invalidez consignó la actora (folio 21: cultivo y recogida de viña, olivo, espárrago y cereal), coherentes con el código de actividad consignado por el perito en su informe (CON-94: trabajador cuenta propia en actividades agrícolas, excepto en huertas, viveros y jardines) evidencia la posibilidad y habitualidad del uso de maquinaria auxiliar que descarguen/aligeren las tareas de carga/transporte/desplazamiento correspondientes, sin que las habituales posturas a adoptar afecten los rangos de movilidad/sobrecarga que sus dolencias de cadera/rodillas contraindican....'

La sala entiende que con la referida interpretación, en relación a la posibilidad de uso de maquinaria auxiliar, se obvia que la actora debe realizar su actividad de forma directa y personal. Y lo que ha de tenerse en cuenta para calificar la incapacidad permanente total, es la actividad que requiere la explotación habitual, permanente y directa, de tal modo que para rechazar tal grado de invalidez ha de estarse en condiciones de idoneidad a la efectividad de la actividad económica.

Esa exigencia de desempeñar el trabajo en forma personal y directa impone que su capacidad sea apta para tal ejecución, capacidad para los trabajos del campo de la que la actora carece, pues según se deduce de la propia sentencia de instancia la actora no puede realizar tareas tales que lleven consigo elevados requerimientos en deambulación, bipedestación, subir y bajar escaleras, cargar pesos, trabajar en cuclillas; propios de los requerimientos de la actividad derivada de su profesión habitual; las reducciones funcionales objetivadas que le impiden realizar con un mínimo de profesionalidad y eficacia y atención las tareas nucleares y básicas de su profesión habitual, que evidentemente requiere una buena movilidad constante, y la realización de esfuerzos intensos, además de bipedestación, deambulación prolongada por terrenos irregulares y trabajar en cuclillas.

Por todo lo expuesto debemos declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de agricultora por cuenta propia, en los términos solicitados por la parte recurrente, estando en cuanto a la base reguladora de la prestación y a la fecha de efectos, al hecho probado cuarto de la Sentencia recurrida; lo que conlleva la estimación del recurso de suplicación examinado y la revocación de la Sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Hospital Villacorta en nombre y representación de Dª Marí Jose contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño , con fecha 7 de febrero de 2014 , en autos nº 377/13,seguidos por dicha parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por la Letrada Sra. Letrada Amelivia Garcia, en materia de Seguridad Social, debemos REVOCARLA,y dictar nueva resolución por la que DECLARAMOS a la actora, Dª Marí Jose en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual agricultora por cuenta propia, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación inicial equivalente al 55% de su base reguladora, incrementada en el 20% por ser mayor de 55 años, mas las revalorizaciones, mejoras o mínimos legalmente establecidos, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración así como al abono de las correspondientes prestaciones

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0087-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./