Sentencia Social Nº 101/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5388/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8041821
AF
Recurso de Suplicación: 5388/2015
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 15 de enero de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 101/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Hortensia frente a la Sentencia del Juzgado Social 27
Barcelona de fecha 28 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento nº 919/2013 y siendo recurrido Servicio
Público de Empleo Estatal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de septiembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Hortensia frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) en materia de subsidio por desempleo como emigrante retornado, absuelvo al citado demandado de la pretensión en su contra deducida. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero. La actora en 17-5-13 solicitó al SPEE el alta inicial de subsidio por desempleo como emigrante retornado, que le fue denegada por resolución de 28-5-13 por cese voluntario en la relación laboral.

Segundo. Interpuso reclamación administrativa previa, cuyo contenido se tiene por reproducido, que fue desestimada por resolución de 15-7-2013.

Tercero. Trabajó en Cuba en la empresa CUPET desde 22-7-09 a 31-12-10, y retornó a España en 10-7-12.

Cuarto. Consta de alta en la Seguridad Social como empleada del hogar por cuenta de Juan Miguel en el período de 16-10-2012 a 31- 1-2013, fecha en la que cesó voluntariamente.

Quinto. La actora consta de alta por inscripción como demandante de empleo en 4-2-13, y consta inscrita como demandante con un total de 668 días durante el periodo de 24-7-12 a 26-5-14.

Sexto. En 14-5-13 obtuvo certificado administrativo de emigrante retornado, cuyo contenido se tiene por reproducido.

Séptimo. En caso de estimación de la demanda, la prestación solicitada es la del 80% del Iprem con efectos de 18-5-13, teniéndose por consumido el periodo de 11-8-12 a 17-5-13.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión contenida en demanda relativa al derecho a percibir la prestación de desempleo en su favor como consecuencia de ser trabajadora española emigrante retornada de país no comunitario, se alza la demandante formulando el presente recurso de suplicación por un único motivo, cual es el de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciando la infracción de los arts. 208 y 215 de la LGSS en los apartados relativos a dichos trabajadores retornados, así como los arts. 49 y 50 del ET .

Que la parte recurrente entiende que el derecho que reclama deriva precisamente de su situación de trabajador retornado de país no comunitario siendo indiferente en este tipo de subsidio si el motivo por el que cesó en el trabajo que obtuvo al retornar a España, lo fuere por despido o cese voluntario.

Que para la resolución de la cuestión plateada, es preciso señalar que: .- la actora trabajó en Cuba desde 22-7-09 a 31-12-10, retornando a España el 10-7-12.

.- ya en España, la actora trabajó como empleada del hogar del 16-10-12 a 31-1-13 fecha en que cesó voluntariamente.

.- consta en alta por inscripción como demandante de empleo en 4-2-13 e igualmente con un total de 668 días en el período de 24-4-12 a 26-5- 14.

.- el 14-5-13 obtuvo certificado administrativo de emigrante retornado.



SEGUNDO.- Que en base a tales factos, debe examinarse la aplicación del derecho que se ha realizado.

Que para una mejor comprensión de la cuestión, debemos señalar que la protección por desempleo, recogida en el Titulo III de la LGSS, se desarrolla en tres capítulos, el primero se refiere a las normas generales y va del art. 203 a 206, el capítulo II se refiere a la normativa aplicable a la protección propia del nivel contributivo regulándose en los arts, 207 a 214 y el capítulo III que se refiere al nivel asistencial e inicia su regulación en el art. 215 y llega al 219.

Pues bien, lo señalado implica naturalmente que la cita que se realiza en el recurso del art. 208 de la LGSS no puede entenderse aplicable al caso de autos, ya que está referida a supuestos del nivel contributivo y no al asistencial que es el que se discute.

Que al margen de esta precisión, tendremos que acudir a la regulación que contiene tanto el capitulo I como al III para examinar la cuestión, pues en el primero de ellos y como se ha dicho regula cuestiones generales y por tanto aplicables a los dos supuestos y en el segundo se remite a la regulación específica para el nivel asistencial.

Que debemos partir de que del objeto o finalidad de la protección por desempleo, que no es otro conforme señala el art. 203.1 que la protección de quienes pudiendo y queriendo trabajar, pierden su empleo, vehiculizándose tal protección a través de dos niveles distintos, el nivel contributivo y el asistencial, garantizando este último la protección de los trabajadores desempleados que se encuentren en cualquiera de los supuestos recogidos en el art. 215, (al que nos referiremos más tarde pues es la protección que afecta a la actora) y comprende no la prestación por desempleo que es la propia del nivel contributivo, sino el subsidio de desempleo, abono de la cotización por la contingencia de jubilación, prestaciones sanitarias, etc .

Por ello es preciso acudir al dictado del art. 215 de la LGSS establece en cuanto al desempleo: 1.- Serán beneficiarios del subsidio: 1. Los parados que figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada , en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, y careciendo de rentas de cualquier naturaleza superiores en cómputo mensual, al 75% del salario mensual interprofesional, excluida la parte proporcional de la dos pagas extraordinarias, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: ...................

c) ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España y no tenga derecho a al prestación por desempleo.

Así pues, el citado precepto exige para tener derecho al subsidio reclamado la concurrencia de varios requisitos de índole general: .- que esté en situación de parado.

.- que figure inscrito como demandante de empleo durante un mes.

.- que no haya rechazado oferta de empleo.

.- carencia de rentas en el porcentaje señalado.

En el caso de autos, es evidente que conforme el relato de hechos probados, la actora y recurrente, figura inscrita como demandante de empleo, no ha rechazado oferta de empleo y no se pone en cuestión que carece de rentas, ahora bien, la cuestión que debe examinarse, es si, cumple con el requisito de ser parado o desempleado en el sentido legal, pues por mucho que la parte actora pretenda en su recurso que tal situación de trabajadora retornada comporte que no deba examinarse el motivo del cese en su trabajo como empleada del hogar, lo cierto es que tal situación sí debe considerarse ya que de él, derivará la consideración o no de parado y como se ha dicho antecedentemente al examinar el primero de los preceptos que establecen los requisitos y consideraciones a nivel general y que deben ser aplicables tanto a la situación de nivel contributivo como asistencial la protección del sistema lo es respecto de los que pudiendo y queriendo trabajar, pierden su empleo, no respecto de aquellos otros que no lo pierden sino que lo abandonan sin causas justificadas, causas legales que permiten homologarlas a los efectos del despido.

Por ello, la protección que se da a nivel de subsidio para trabajadores españoles emigrantes por no tener derecho a la prestación por desempleo, lo es con la finalidad de que cuando regrese a España y mientras no encuentra un empleo y estando por ello parado, pueda tener una renta que le permita la subsistencia, dada la natural dificultad para un recién llegado de incorporarse al mercado laboral nacional, por ello, una vez encontrado dicho trabajo, el subsidio no le permite abandonarlo sin causa justificada, pues entonces no se encontraría en la situación previa de desempleado o parado.

Que en el caso de autos y siendo los hechos inmutables, al no haber sido combatidos por la recurrente, su inexistente y necesaria situación de parado implica que no pueda estimarse el recurso y conduce a la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Hortensia contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona , dimanante de autos 919/13 seguidos a instancia de la recurrente contra EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.