Sentencia SOCIAL Nº 101/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3032/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 3032/2016

Recursos de Suplicación - 003032/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernandez

En València, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 101/2017

En el Recursos de Suplicación - 003032/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE , en los autos 000106/2015, seguidos sobre DESPIDO-CANTIDAD, a instancia de Susana asisitida por el letrado D. Jose Miguel Molina Cases y representada por el procurador D. Carlos Braquehais Moreno, contraGRUPO ELEWARE 3000 S.L. (KUBOKING)representada por la letrada Dª. Carolina Florez De Quiñones Santiago y el procurador D. Jose Antonio Peiro Guinot yFONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Susana , habiendo actuado como Ponente el Ilmo/a. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Susana frente a GRUPO ELEWARE 3000, S.L. (KUBOKING), y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO OBJETIVO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a que, bien readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo, en idénticas condiciones a las que regían con anterioridad al despido, junto con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón del salario declarado probado en el hecho primero de la sentencia, o bien le indemnice en la cantidad de 312,70€ (952,14€ menos los 639,44€ ya abonados por la empresa); debiendo advertir a la empresa de que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Así mismo, se condena a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 942,22€, por los conceptos señalados en el hecho probado quinto (diferencias salariales y vacaciones no disfrutadas), cantidad que devengará un interés de demora del 10% anual. El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Dª. Susana , cuyos datos personales obran en autos, prestó servicios laborales por cuenta y orden de la empresa demandada, con antigüedad desde el 20/03/2014, categoría profesional de camarera y salario de 937,73€ brutos, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias; en virtud de contrato para la formación y el aprendizaje, pactado en un primer momento hasta el 18/08/2014, y posteriormente prorrogado por otros seis meses desde el 19/09/2014 hasta el 18/03/2014.SEGUNDO.-La demandante estuvo en situación de incapacidad temporal del 3 al 17 de diciembre de 2014, con diagnóstico de 'úlcera corneal central'.TERCERO.- El 18/12/2014, la empresa demandada comunica a la actora por carta, que obra en autos, su despido por causas económicas, al amparo del art. 52 c) del ET , con efectos desde el día 01/01/2015, y le abona una indemnización por importe de 639,44€.CUARTO.- En el año 2014, la base imponible del IVA de la empresa fue:- 1er trimestre: 82.000€- 2º trimestre: 78.288,08€- 3e trimestre: 58.981,82€- 4º trimestre: 55.345,45€QUINTO.-La empresa adeuda a la trabajadora la cantidad de 754,69€, correspondiente a la diferencia entre lo percibido por la empresa y lo que debió percibir, conforme al desglose que se efectúa en el documento 5 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido, así como las vacaciones no disfrutadas, por importe de 187,53€ (7 días), por lo que en total, la trabajadora ha devengado y no percibido por parte de la empresa la cantidad total de 942,22€.SEXTO.- Lademandante no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.SÉPTIMO.- Con fecha 13/01/2015 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose acto conciliatorio el 02/02/2015, que terminó con el resultado 'SIN AVENENCIA'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Susana , siendo impugnada por la representación letrada de GURPO ELEWARE 3000 S.L (KUBOKING. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto se estructura en tres motivos, si bien el primero se limita a anunciar el objeto del recurso, por lo que en rigor se formulan dos motivos. El primero se efectúa al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , proponiendo 'un borrador de los Hechos Probados de la Sentencia que aquí se impugna a efectos meramente ilustrativos' de este tenor: 'HECHOS PROBADOS PRIMERO.- Dª. Susana , cuyos datos personales obran en autos, prestó servicios laborales por cuenta y orden de la empresa demandada, con antigüedad desde el 20/03/2014, categoría profesional de camarera y salario de 937,73€ brutos, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias; en virtud de contrato para la formación y el aprendizaje, pactado en un primer momento hasta el 18/08/2014, y posteriormente prorrogado por otros seis meses desde el 19/09/2014 hasta el 18/03/2015. SEGUNDO.-La demandante estuvo en situación de incapacidad temporal del 3 al 17 de diciembre de 2014, con diagnóstico de 'úlcera corneal central'. TERCERO.- El 18/12/2014, la empresa demandada comunica a la actora por carta, que obra en autos, su despido por causas económicas, al amparo del art. 52 c) del ET , con efectos desde el día 01/01/2015, y le abona una indemnización por importe de 639,44€. No se elabora finiquito para cuadrar los saldos existentes tras el cese de la relación laboral. CUARTO.- En el año 2014, la base imponible del IVA de la empresa fue: - 1er trimestre: 82.000€ - 2º trimestre: 78.288,08€ - 3e trimestre: 58.981,82€ - 4º trimestre: 55.345,45€ QUINTO.- En fecha 13/11/2014 fue dictada y notificada por la Inspección de Trabajo de Alicante citación por la cual se requería a la empresa para el día 20/11/2014 a las 10:30 hrs. Acudiese a las oficinas de la Inspección con la documentación requerida en tal citación. SEXTO.- La empresa adeuda a la trabajadora la cantidad total 2.920,40.-€ según acredita la parte actora, no pudiéndose descontar las cantidades abonadas por la demandada por cuanto obedecen a conceptos distintos, tales como el pago de dinero B y el pago de las cantidades debidas en relación con la regularización salarial existente tras la modificación de los dos contratos que se suscribieron entre la demandada y la Sra. Susana '. SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores. OCTAVO.- Con fecha 13/01/2015 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose acto conciliatorio el 02/02/2015, que terminó con el resultado 'SIN AVENENCIA'. Basa el 'borrador' propuesto en la argumentación que efectúa desde la pretensión ejercitada y la crítica que efectúa de la documental practicada, de la que a su juicio se deduce la conclusión fáctica que postula en el 'borrador'.

2. Para desestimar el motivo basta considerar que salvo el error de fecha de terminación de la prórroga del contrato que refiere que procederá estimar, el resto debe decaer, la no elaboración de finiquito constituiría un hecho negativo y por ende sin eficacia revisoria (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 ), la citación efectuada por la Inspección de Trabajo a que se alude en el hecho quinto del 'borrador' propuesto, es irrelevante a los efectos de la presente resolución tal y como se verá luego, y lo indicado en el hecho sexto del 'borrador' no se deduce directa e inequívocamente de la documental propuesta tal y como se exige jurisprudencialmente (así sentencias del Tribunal Supremo de 9 julio 2002 , 15 de julio de 2003 o 26-6-2012 , entre otras muchas).

SEGUNDO.1.El siguiente y último motivo de recurso se dedica al 'examen de las posibles infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia', denunciando en tres apartados: A) Infracción de 'lo dispuesto en los arts. 4.2.g ), 55.3 ,. 4 , . 5 y. 6, todos del ET , en relación con el art.24.1 de la Constitución Española por lo que se refiere a la nulidad del despido, y tales preceptos en relación con la doctrina jurisprudencial que desarrolla este particular, concretamente, con lo que se conoce como garantía de indemnidad del trabajador. Dicha garantía viene perfectamente desarrollada en la sentencia 2402/2013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 12 de abril de 2013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 12 de abril de 2013 ...', parte de cuya fundamentación jurídica transcribe a continuación. Aduce en síntesis que la citación de la Inspección de Trabajo, copia de la cual obra al folio 232, fue la determinante del despido producido. B) Infracción de 'la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en lo que atañe a la debida congruencia que deben revestir las sentencias con las pretensiones invocadas por las partes...', invocando y transcribiendo parcialmente la sentencia 9/1998, de 13 de enero del Tribunal Constitucional. Aduciendo en síntesis que la resolución recurrida incurrió en incongruencia omisiva al no haber dado razones sobre la nulidad o no del despido, y la posibilidad de hacer tal declaración de nulidad de oficio, tal y como prevé el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores ; y que tampoco en relación con la cuantía fijada para la indemnización por despido improcedente de 312,70€ cuando la reclamada fue de 392,06€, y no fue discutida por la demandada, implicaría conceder algo distinto a lo solicitado. C) Infracción de 'lo dispuesto en el art. 120.3 de la Constitución Española en relación con el art. 24.1 del mismo cuerpo legal por lo que se refiere a la debida motivación de las sentencias' invocando múltiples sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la finalidad de la motivación, incidiendo de nuevo en la cuantía fijada para la indemnización por despido improcedente de 312,70€ cuando la reclamada fue de 392,06€, sin ofrecer los criterios que se han seguido para fijar esa cantidad.

2. La sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 13 de octubre subrayó que '... en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores ]...'.

3.Como quiera que la parte actora pretende deducir la infracción de la garantía de indemnidad, de la citación de la Inspección de Trabajo a la empresa demandada, que pretendió introducir en el 'borrador' de relato histórico (hecho probado quinto), sin que conste que la actora hubiere ejercitado una acción judicial o preparatoria de la misma -denunciando incumplimientos de la empresa a la Inspección de Trabajo- , falta la condición indispensable para poder entender producida la infracción del derecho fundamental, alegado por otra parte extemporáneamente en el acto del juicio, debiendo interpretarse que la determinación contenida en el artículo 53.4, párrafo primero in fine de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , cuando señala 'debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio' se refiere a la declaración de nulidad del despido, 'cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador' y no a estas últimas apreciaciones que deben partir de su alegación y prueba, de ahí que deba ser desestimado el motivo en este aspecto y que la adición fáctica de referencia se predicara de irrelevante.

4.Tampoco entendemos que la sentencia impugnada sea incongruente por omisión de pronunciamiento sobre la nulidad del despido por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por quebranto de la garantía de indemnidad, por cuanto no deduciéndose dicho quebranto sin más de la citación de la empresa ante la Inspección de Trabajo, y no constando como ya se dijo una acción judicial o preparatoria de la misma -así denunciando incumplimientos de la empresa a la Inspección de Trabajo-, el silencio de la resolución recurrida al respecto debe interpretarse como suficiente respuesta de la desestimación de tal alegación, de acuerdo con la doctrina constitucional y jurisprudencial acerca de que 'para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se da una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1991, de 11 marzo ) . Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 junio , el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que «si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( Sentencias del Tribunal Constitucional 29/1987, de 6 marzo y 91/1995, de 19 junio ), pues «sólo la omisión o falta total de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 junio ).'

5.Tampoco hay falta de motivación como corolario de lo dicho y en relación muy directa con la incongruencia omisiva denunciada y que como se ha dicho no entendemos se haya producido, por cuanto la resolución contiene los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y está fundada en derecho, de acuerdo con la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional por ejemplo en sentencia de 24 de julio de 2006 , que cita muchas otras.

6.No obstante lo indicado, en los apartados 4 y 5 de este fundamento jurídico, el alegato del recurrente referido a la reclamación de 392,06€ en concepto de diferencias en la indemnización por despido, no consta fuera discutido en el proceso, por lo que al fijarse en 312,70€ sin mayor explicitación, deberá ser sustituído por el importe reclamado, de acuerdo con el conocido principio contenido en el célebre aforismo iudex iudicat secundum allegata et probata (Incongruencia extra petita). Acogiéndose de este modo en parte este motivo.

TERCERO. Corolario de todo lo razonado será la estimación parcial del recurso interpuesto y revocación también parcial de la sentencia impugnda en el exclusivo sentido de sustituir el pronunciamiento de condena que contiene de 312,70€ por el de 392,06€ confirmándola en el resto. Sin costas ante la estimación parcial del recurson y gozar el recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita (artículo 235.1 de la LJS).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. Susana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Alicante el día cuatro de marzo de dos mil dieciséis en proceso de despido y cantidad seguido a su instancia contra GRUPO ELEWARE 3000, S.L. (KUBOKING) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y revocamos en parte dicha sentencia en el exclusivio sentido de sustituir el pronunciamiento de condena que contiene de 312,70€ por el de 392,06€ confirmándola en el resto. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3032 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.