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04/10/2018
Sentencia SOCIAL Nº 101/2018, Juzgado de lo Social - Palencia, Sección 1, Rec 500/2017 de 28 de Marzo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 28 de Marzo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Palencia
Ponente: RODRIGUEZ RIQUELME, MARIA DEL AMPARO
Nº de sentencia: 101/2018
Núm. Cendoj: 34120440012018100022
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:3523
Núm. Roj: SJSO 3523:2018
Encabezamiento
DESPIDO/CANTIDAD
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
GRADUADO/A SOCIAL:
En PALENCIA, a veintiocho de marzo dos mil dieciocho.
Dª. MARIA del AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, Magistrada Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 tras haber visto el presente procedimiento en reclamación de despido y cantidad nº 500 /2017 seguido a instancia de D. Eutimio , contra PISCIS 28 CASTILLA Y LEON, S.L. ha pronunciado la siguiente:
Antecedentes
Llegada la hora señalada, comparece de una parte como demandante D. Eutimio asistido por la Graduado Social Dª Mónica Martín Domínguez y de otra, como demandado Piscis 28 Castilla Y León S.L., representado por D. Carlos Merino Longue según poder notarial reseñado en acta y asistido por el Letrado D. José Luis Hernández Gajate.
Se pasó al acto del juicio donde la parte actora se afirma y ratifica en la demanda y la parte demandada se opone. Hechas las alegaciones y practicadas las pruebas que constan recogidas en el acta del juicio, se elevan las conclusiones a definitivas quedando los autos conclusos para sentencia.
Hechos
*Enero S/base 988,99
CPDAC 123,89
Turnos 107,23
Flexibilidad 107,23
Quebranto 107,23
No concurrencia 321,69
Plus Dist.
1820,60
*Febrero S/base 988,99
CPDAC 123,89
Turnos 107,23
Flexibilidad 107,23
Quebranto 107,23
No concurrencia 321,69
Plus Dist.
1820,60
*Marzo S/base 988,99
CPDAC 123,89
Turnos 107,23
Flexibilidad 107,23
Quebranto 107,23
No concurrencia 321,69
Plus Dist.
1820,60
*Paga beneficios 1112,88
*Abril S/base 988,99
CPDAC 123,89
Turnos 107,23
Flexibilidad 107,23
Quebranto 107,23
No concurrencia 321,69
Plus Dist.
1820,60
*Mayo S/base 988,99
CPDAC 123,89
Turnos 107,23
Flexibilidad 107,23
Quebranto 107,23
No concurrencia 321,69
Plus Dist.
1820,60
*Junio S/base 988,99
CPDAC 123,89
Turnos 107,23
Flexibilidad 107,23
Quebranto 107,23
No concurrencia 321,69
Plus Dist.
1820,60
*Paga extra verano 1.112,88
*Julio S/base 988,99
CPDAC 123,89
Turnos 107,23
Flexibilidad 107,23
Quebranto 107,23
No concurrencia 321,69
Plus Dist.
1820,60
*Agosto S/base 988,99
CPDAC 123,89
Turnos 107,23
Flexibilidad 107,23
Quebranto 107,23
No concurrencia 321,69
Plus Dist.
1820,60
*Septiembre S/base 428,56
CPDAC 53,69
Turnos 46,47
Flexibilidad 46,47
Quebranto 46,47
No concurrencia 139,40
Plus Dist. 27,88
12 días enf 60% emp 503,72
2 días enf 60% INSS 83,95
C.Ilt enf
1.820,60
*octubre
3 días enf 60% INSS 125,93
28 días enf.75% 1.469,17
C. ILT enf.
1.820,60
*Noviembre:
30 días enf. 75% 1.574,12
C.ILT enf.
1.820,60
*Diciembre:
31 días enf. 75% 1.626,59
C. ILT enf.
1.820,60
*Paga navidad 1.112,88
*Enero
31 días enf. 75% 1.626,59
C. ILT enf.
1.837,28
*Febrero
28 días enf. 75% 1.469,17
C. ILT enf.
1.837,28
*Paga beneficios 1112.88
*Marzo
31 días enf. 75% 1.626,59
C. ILT enf.
1.837,28
*Abril
30 días enf. 75% 1.574,12
C. ILT enf.
1.837,28
*Mayo
31 días enf. 75% 1.626,59
C. ILT enf.
1.837,28
*Junio
30 días enf. 75% 1.574,12
C. ILT enf.
1.837,28
*Julio
31 días enf. 75% 1.626,59
C. ILT enf.
1.837,28
*Paga extra verano 1.129,56
*Agosto S/base 1.003,82
CPDA 125,74
Turnos 107,23
Flexibilidad 107,23
Quebranto 107,23
No concurrencia 321,69
Plus Dist.
1.837,28
PP extraordinarias 281,00
Total 2.118,28
*El 12-11-2016: Urgencias del Hospital Río Carrión con el diagnóstico:
-tendinitis tobillo izquierdo que el paciente vincula a rehabilitación por alteración rotuliana rodilla homolateral. Tratamiento: Ibuprofeno, reposo relativo, vendaje compresivo.
*El 4/2/2017: Urgencias del Hospital Río Carrión con el diagnóstico:
-esguince LLE tobillo derecho -mínimo arrancamiento, que el paciente vincula a torcedura de tobillo derecho de hace dos días (metió el pie en una alcantarilla con inversión plantar), caminando posteriormente con intenso dolor. Tratamiento: férula inmovilizadora, no apoyo, fármacos
*El 3-2-2017: Clínica traumatológica del Doctor Ángel con el diagnóstico de:
-Meniscopatía interna de rodilla izquierda ya valorada en estudio RMN inicial de fecha 11-10-2016
-Patología poliarticular posiblemente relacionada con patología reumática con alteraciones analíticas a pruebas inflamatorias.
-Coxa vara más importante en la derecha en la que se asocia displaxia de cabeza femoral.
Tratamiento: fármacos, actividad física moderada y plantillas ortopédicas.
*El 20-4-2017: Servicio de traumatología del Complejo Asistencial de Palencia con el diagnóstico:
-condropatía tricompartimental. Rotura de cuerno anterior de menisco externo de rodilla izquierda (IQ el 20-4-2017): artroscopia rodilla izquierda). Tratamiento: fármacos, caminar ayudado de dos bastones ingleses con apoyo de la pierna intervenida. Realizar ejercicios.
*El 6-7-2017: Servicio de Rehabilitación:
-ha realizado tratamiento rehabilitador con buena evolución desde el 18-5-17 al 6-7-17 (fecha del alta). Continuar con los ejercicios enseñados para mantenimiento articular y fortalecimiento.
'Sr. Eutimio :
Gabino Fecha ...../..../...
Administrador. Eutimio
*Nómina septiembre 2017 (día 1):
-Salario base 33,46
-CPDAC 4,19
-turnos 3,57
-flexibilidad 3,57
-quebranto 3,57
-no concurrencia 10,72
-plus dist.
Total devengado 61,22
Liquido 56,73
*Liquidación pagas extraordinarias:
-verano 194,96
-navidad 755,10
-beneficios
Total devengado 1.705,16
Líquido 1.705,16
-Colocar, revisar, reparar, recaudar máquinas de juegos(mecánico-recaudador)
Utilizar para ello medios informáticos, siéndole asignados claves y permisos por la empresa para cada función.
-D. Heraclio , es el gerente y jefe de la administración
-D. Borja es el responsable de informática: monta los equipos, origina la Ip, genera contraseñas y concede permisos.
-D. Camilo es el responsable de personal confeccionando los cuadrantes.
En dicho salón hay máquinas de Kirotbet que no tiene servicio técnico propio en Palencia por lo que son los técnicos de Piscis 28 Castilla y León S.L. (y entre ellos el Sr. Eutimio ) quienes se encargaban de su mantenimiento/reparación.
Y en una ocasión, sin poder precisar fecha, a pesar de tener la pierna inmovilizada conducía un automóvil con el que se desplazó hasta el establecimiento Bet&Bar en Palencia, moviéndose por su interior con muletas, pero al salir a la calle a poner el tiket de estacionamiento, se fue sin las muletas.
En el verano del 2017, D. Fabio , empleado de Piscis 28 Castilla y León S.L. coincidió con éste paseando al perro en la localidad de Villamuriel de Cerrato en la que ambos residen.
En esa misma reunión, D. Camilo -encargado de la empresa- manifestó ha había acudido junto con D. Fabio -comercial- al Bar La Villa en Calabazanos al objeto de negociar la instalación de máquinas recreativas en dicho bar, y cuando ya habían llegado a un acuerdo y estaban pendientes de la firma del mismo, el dueño del establecimiento les dijo que D. Eutimio le había aconsejado que les pidiera mas dinero, no llegando a firmar.
Fundamentos
El art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con esta petición establece en su apartado 4º que el despido se considerará improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación o cuando en su forma no se ajuste a lo establecido en el apartado 1º de ese artículo en el que se indica que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'.
Es en el hecho 5º de la demanda el que el hoy actor expresa los motivos de su solicitud de improcedencia del despido y que concreta basándose en dos aspectos:
a) Falta de concreción en los hechos que se me imputan en la carta de despido, originándole indefensión'.
b) No son ciertos los hechos que se le imputan en la citada carta, son totalmente inciertos.
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 12 marzo de 2013 establece:
Y esta doctrina es la que debe ser aplicada a la carta de despido emitida por Piscis 28 Castilla y León S.L. en relación con el Sr. Eutimio y que, en cuanto a los hechos es del siguiente tenor:
Valorándose estas conductas como trasgresoras de la buena fe contractual y deslealtad que dada su generalidad, exigen una mayor precisión en las conductas que en ellas se pretende encajar como incumplimientos graves y culpables del trabajador.
Y así, frente a un relato muy concreto y preciso por parte del representante legal de la empresa y los testigos sobre las circunstancias en que la parte empleadora tuvo conocimiento de ciertas conductas del Sr. Eutimio e incluso de la identidad de los clientes que habían manifestado su malestar por actitudes del actor cuando acudía por motivos profesionales a sus bares (sin relatar en que consistían las mismas, pese a que en el acto del juicio se indicaba maneras ofensivas o que les llamaba guarros o que discutía con los clientes), de quienes le habían visto al trabajador moverse autónomamente sin presentar problemas de deambulación o conducir pese a su problema de rodilla, precisando claramente el establecimiento cuyo contrato de explotación de máquinas recreativas se frustró al parecer por un consejo del demandante de que pidiera más dinero, nada de esto se recoge en la carta de despido, además de carecer de cualquier indicación temporal de cuando se han llevado a efecto esos incumplimientos a los efectos de una posible alegación de prescripción de la falta, indeterminación temporal muy necesaria sobre todo en la primera imputación, puesto que D. Eutimio ha permanecido de baja laboral durante más de 10 meses, no pudiendo ser la misma situación física la que presentaba al comienzo de la misma o tras la intervención quirúrgica (el doctor Ángel recomendó al paciente en febrero de 2017 una actividad física moderada), que cuando ya había sido dado de alta por rehabilitación y estaba próxima su alta laboral.
Esta indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a estas imputaciones e incluso valorar la gravedad de éstas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide además la eventual alegación de la prescripción.
En cuanto a las consecuencias legales de tal pronunciamiento, dada la fecha de la extinción (1-9-2017) y la fecha de la contratación ésta anterior a febrero de 2012 habrá de estarse al Art. 56. 1 º y 2º del E.T . en su redacción dada por Ley 3/2012, en relación con la Disposición Transitoria 11 ª y que se concreta en:
Para el cálculo de estas responsabilidades económicas se tendrán en cuenta dos elementos de la relación laboral:
El tiempo de prestación de servicios
Se fija, con base en los contratos, documentos de subrogación y nóminas en el 22-6-1989.
El salario
La retribución diaria reconocida por la empresa en la última nómina emitida al Sr. Eutimio (la de septiembre de 2017) asciende a 61,22 €/brutos ó 70,63 €/brutos con prorrateo de pagas extraordinarias, precisando que a los efectos del despido únicamente se deben tener en cuenta los conceptos salariales, lo que hace que deba excluirse el quebranto de moneda (3,57 €) y el plus de distancia (2,1 4€) lo que supone, en principio, un salario de 64,92 euros/brutos/prorrateado.
Disconforme con este importe, se fija en la demanda en 103,31 euros/día, y ello con base en dos elementos, cuya prueba incumbe al trabajador:
1.- Abono de cantidades en efectivo sin reflejo en las nóminas.
Nada se ha acreditado sobre este extremo, negando tanto el representante de la empresa como los testigos, compañeros de trabajo de D. Eutimio , que existieran pagos sin reflejo documental. El importe de las nóminas le era ingresado al actor mediante transferencia bancaria identificándose claramente bien el concepto bien el ordenante del ingreso. Los ingresos en efectivo en los términos que figuran en las cartillas bancarias aportadas no se ha probado que respondan a compensar económicamente la prestación de servicios del reclamante.
2.- Mal encuadramiento de sus funciones dentro del grupo IV oficial de 2ª, siendo la correcta el grupo II jefe de sucursal.
Para ello se relatan en la demanda las tareas que -según su criterio- venía realizando: responsable del sistema informático, con control de los terminales portátiles, formación de trabajadores, control de las máquinas recreativas, montaje de salón de juego, responsable del funcionamiento de la sala, pertenencia al servicio técnico de Kirotbet.
Existe coincidencia entre los testigos en la descripción de las funciones que el demandante venía realizando para la mercantil demandada, consistiendo en las propias de un mecánico - recaudador: Colocar, revisar, reparar, recaudar máquinas de juegos.
La citada prueba ha acreditado que no es el responsable de la informática de la empresa, que no montó el salón de juegos Bet&Bar en Palencia (si colaboró en el traslado y puesta a punto de las máquinas), que la formación que da, al igual que sus compañeros, es de inicial acogida a los nuevos empleados, que todas las claves y autorizaciones que posee se las dan otros responsables de la empresa, y en cuanto al motivo del pago de un complemento por no concurrencia, el mismo fue pactado junto con otros, en un documento firmado por los hoy litigantes, se entiende que por ser beneficioso para ambos, y en el mismo, fechado el 1-10-2007, ya se explicaba que respondía a '
En consecuencia, el actor no era jefe de sucursal ni hacía las funciones propias de tal categoría dentro del Grupo II, por lo que debe ratificarse el importe salarial antes reseñado.
La liquidación, que comprende el salario del día 1 de seprimbre de 2017, así como la prte proporcional de las pagas extraordinarias (3) se reconoce por la empresa que lo debe, habiendo en el momento del despido, puesto a disposición del actor una cantidad por tal cocnepto mediante cheque nominativo, que no fue aceptado por el Sr. Eutimio .
El total líquido es de 1.761,89 euros según el desglose del hecho probado 6º.1. de esta sentencia que se da aquí por reproducido.
La diferencia entre lo que se reclama y lo que se reconoce deriva de dos elementos:
1- La mayor retribución que el actor recibía y que no figuraba en nómina, y que como antes se ha explicado, no ha quedado acreditada, por lo que habrá de estarse a los conceptos e importes de las nóminas.
2- Las vacaciones pendientes 17 días, precisándose en el acto de la vista que se referían a las del 2017, puesto que las efectivamente disfrutadas en esa anualidad eran del año 2016.
Sin embargo, se ha aportado por la empresa un documento firmado por el trabajador y fechado el 31-12-2016 en el que expresamente reconocía que nada se le debía por la empresa correspondiente al año 2016, lo que debe entenderse que abarca también las vacaciones, habiendo disfrutado antes del despido de los días de descanso que el correspondían.
Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos sobre despido y cantidad, interpuesta por D. Eutimio frente a PISCIS 28 CASTILLA Y LEON S.L., debo calificar y califico de despido improcedente el fin de la relación laboral existente entre ambas partes con efectos del 1 DE SEPTIEMBRE DE 2017, acordada por dicha empresa mediante escrito de fecha 1 de septiembre de 2017, condenando a la demandada PISCIS 28 CASTILLA Y LEON S.L. a que en el plazo de 5 días a partir de la notificación de esta resolución opte entre readmitir al trabajador demandante D. Eutimio en las mismas condiciones que regían antes de su despido o abonarle una indemnización de 66.218,40€/ brutos.
La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
Si se opta por la readmisión, D. Eutimio tendrá derecho a cobrar los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido (2 de septiembre de 2017), hasta la fecha de notificación de esta resolución a razón de 64,92 euros/brutos/día.
La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Oficina de este Juzgado de lo Social dentro del plazo ya indicado.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización se entiende que procede la readmisión.
Que debo condenar y condeno a la empresa demandada PISCIS 28 CASTILLA Y LEON S.L. a que abone a D. Eutimio la cantidad bruta de 1.888,82 Euros (neta de 1.761,89 euros) por el concepto de salarios septiembre de 2017 y liquidación.
- Prevéngase a las partes que, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, debiendo anunciarse dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante, al hacerle dicha notificación, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes ya indicadas.
- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado,
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.