Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00101/2019
TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20 1º
Tfno:971219288
Fax:971219415
Correo Electrónico:social2.palmademallorca@justicia.es
NIG:07040 44 4 2017 0003906 N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000950 /2017
DEMANDANTE/S D/ña: Francisco
ABOGADO/A:CLAUDIA SOFIA BALTAZAR DO NASCIMENTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:GOLF KATMANDU, S.L.
ABOGADO/A:MARINA CODINA SEGOVIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Número de recurso: 950/2017
SENTENCIA Nº 101/2019
En Palma de Mallorca, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por mí, Dª. Helena Aniorte Conesa, Jueza del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad, los presentes autos nº 950 /2017seguidos a instancias de D. Francisco , representado por la Letrada Dª. Claudia Baltazar do Nascimento, contra GOLF KATMANDU, S.L., representada por la Letrada Dª. Marina Codina Segovia, sobre despido y reclamación de cantidad, paso a dictar sentencia en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Por la parte actora se presentó demanda en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración del acto de juicio el 06/02/2019.
TERCERO.-Llegado el día previsto, comparecieron las partes y, no habiéndose alcanzado avenencia previa ante la Letrada de la Administración de Justicia, se celebró el acto de la vista con el resultado que obra en autos en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, quedando a continuación las actuaciones pendientes de dictar sentencia.
CUARTO.-La parte actora desistió del recurso de reposición interpuesto frente a la Providencia de fecha 01/02/2019.
QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales oportunas.
Hechos
PRIMERO.-D. Francisco prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de GOLF KATMANDU, S.L. con antigüedad de 01/10/2010, categoría profesional de Encargado/Director técnico del parque Katmandú y percibiendo un salario de 5.753,60 euros mensuales brutos (189,16 euros diarios), con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, en base a los siguientes conceptos: salario base: 1.577,60 euros, mejora voluntaria: 2.878,31 euros, prima especial: 535,71 euros. El actor percibía asimismo un plus convenio de carácter extrasalarial por importe de 2,39 euros diarios por cada día efectivo de trabajo.
SEGUNDO.-El demandante disfrutó de permiso de paternidad entre el 31/07/2017 y el 29/08/2017.
TERCERO.-En fecha 29/08/2017 GOLF KATMANDU, S.L. entregó al demandante carta de despido con el siguiente contenido:
'En Calviá, a 29 de Agosto de 2.017
Sr. D. Francisco
Director Técnico.
Por la presente le comunicamos que se le despide con efectos del día de hoy, 29 de Agosto de 2.017, por los motivos que a continuación paso a exponerle.
ANTECEDENTES DE HECHO
El pasado día 21 de Agosto recibimos un escrito formulándose una denuncia de acoso sexual por su parte a la trabajadora y compañera suya Dña. Caridad , cuyo texto procedemos a transcribir literalmente a continuación:
A quien pueda interesar: Magalluf, 16/08/2017
Estoy escribiendo esta carta con un corazón pesado y entristecido. Sin embargo, después de cambios recientes de la gerencia, siento que debo señalar formalmente las irregularidades que he notado y experimentado durante mi empleo con Golf Katmandu. Hay muchas cosas engañosas y poco profesionales y todo esto lo que ocurre hacen que mi futuro en la empresa me resulte insoportable.
He empezado a trabajar en Golf Katmandu el día 15 de febrero 2016. Francisco es mi jefe. Francisco comenzó su interacción al tocarme de manera inapropiada alrededores de meses de verano. Comenzó con bromas inocentes sobre el sexo y todo el mundo participaría y se reiría. Al principio no lo vi como un insulto y pensé que es sólo el entorno de los hombres en que estoy rodeada y no significa ningún mal o que me puede hacer un daño. Francisco empezó coquetear y ligar conmigo y yo no estaba muy segura de cómo reaccionar. Ya escuché que Estibaliz una empleada que vine a sustituir, que fue despedida porque Antonieta los encontró a los dos a las 7 de la mañana, medio vestidos en una habitación de hotel en Estados Unidos. Francisco me daría una bofetada delante de los demás y vendría a mí en la oficina y se sentaría en mis rodillas o me agarraría la cara y me besaría en los labios. Una vez vino a darme un abrazo cuando sentí que está a plena erección. Este comportamiento se vuelve muy frecuente. Al principio todo fue muy inocente con pequeños toques, abrazos y besos, pero me estaba dando cuenta que este comportamiento no es apropiado para un entorno normal de trabajo. Además, el ser mi director notaba algo raro.
Un lunes en octubre, cuando llamé a todo el personal para la reunión del personal, la primera pregunta que uno de los miembros de personal me hizo enfrente de los demás era: '¿De Qué vas a hablar con nosotros Juan Luis hoy... ? Acerca de Fun Staff orgy? ' Francisco se reía y no me dio ningún apoyo. Agapito y Ambrosio se sintieron perturbados y se fueron. Con pequeñas palabras inocentes como grande, enorme se reían insinuando algo relacionado al sexo. Durante el tiempo de comida todos solamente hablaban de sexo y insinuaban cosas al momento de comer, salchichas o plátanos. ¿Diciendo quieres comer también mi salchicha? ¿O enseña me bien como se come el plátano a ver? Ningún otro de los miembros del Personal me tocaba u ofrecía cosas inapropiadas aparte de OJ que me invitaba a cenar y me ofrecía comprar los vestidos y Joyas diciendo que debería probar un día con un negro.
Al día siguiente, cuando me di cuenta de que esto es demasiado para mí, no podía dejar de llorar. Lloré y lloré todo el día y finalmente le dije a Francisco que tenía que ir a casa ya que no me sentía muy bien.
Al día siguiente vine otra vez llorando y le dije que esto tiene que parar, que no aguanto más y no aprecio más comentarios hacia mi persona de manera sexual y que no quiero que me toquen de manera inapropiada. La línea con todas las bromas es demasiado fina y se cruzó. La reacción de Francisco fue muy breve y dijo 'que si no es nada personal Juan Luis está bien por mí.
Entonces todo esto se paró por un rato, sin embargo, cuando Luz comenzó a trabajar con nosotros en noviembre, el poco a poco dirigió su interés hacia su persona y comenzó a hacer lo mismo hacia ella. La llamaré aquí como testigo porque está de acuerdo para dar su testimonio así que por favor hablen con ella directamente para obtener su declaración. Un día estaba hablando por teléfono en la oficina en presencia de Luz (si no me equivoco posiblemente con Antonieta o alguien del Banco) él puso su mano debajo de mi vestido y abrió con una mano mi sujetador. Yo no podía ni reaccionar ni decir nada.
El un día la llevo a la sala de reuniones y le dio el masaje a espalda porque la dolía mucho. Me pareció esto muy inadecuado porque no es normal en una empresa de dar masajes a tus empleados. Una vez me dio enfrente de todos en la cocina el golpe en el culo. Se lo devuelvo con mano y luego con un pañuelo diciendo que la próxima vez, aunque es mi Jefe se le daré la cara. Todos apenas se ríen.
Un día me llamó a mi y a Luz a su ordenador de trabajo para enseñarnos algo, era un video pomo entre los semi -hermanos (step sister with step brother)
Me decía que todos aquí en el taller saben bien que tengo unas tetas fantásticas. Que soy muy buena y no me falta nada.
Me contó que en pasado había tenido relaciones sexuales con otras mujeres del trabajo y que no le importa tener esta relación, siempre y cuando sea estrictamente sexual y consensual dándome entre palabras la bienvenida.
Una vez cuando le dije que estoy pensando en tener un hijo en un futuro cercano: me dijo que está dispuesto de ayudarme conseguir estar embarazada. He contestado muy corto: a Ver que tu mujer Luz va a pensar de esto si se entera. Se quedó callado.
Me surgiría en una manera muy seria de ir a tener sexo en la habitación de los 'swingers' 'swingers room' e ir como pareja. Una vez cuando no le contesté nada el repitió su pregunta y entonces le dije que a mí no me interesan cosas así.
Una vez quito sus pantalones delante de mí y de Luz enseñándonos su culo.
En la cena de navidad cuando salimos después a un bar 'Manos' en Magalluf él se lleva a Luz levantándola a un rincón oscuro. La besaba y no sé qué más. Luz gritando y llamando ayuda. Yo me acerqué y le cogí detrás a su espalda y le agarré hacia atrás para que la deja ir. He dicho a el que tiene que dejarla en paz.
Luz un día se siente tan molesta que empieza a llorar. Cuando salimos a cenar con Julio de Tecnovations y Miguel de Scruffy Dog acabamos en el bar Hogans donde sentados fuera con Francisco le digo de dejar tocarla a Luz porque he oído dos palabras: acoso sexual (sexual harrasement). Desde entonces no se acerca a ella y deja de tocarla.
Cuando en Abril decidí de contárselo todo a Antonieta incluyendo mis sospechas acerca de otras irregulidades en empresa, ella decide de enfrentarle. Es cuando él dice a Antonieta que se acostó con Luz en Navidad y que ella estaba coqueando con él. Esto no es verdad. Luz regreso a Palma con Olmo esta noche. Además, nos acusa de robar el dinero y el IPhone.
Recientemente en Julio antes de ir de vacaciones me mostró a mí y Elsa videos de sexo por teléfono enviados de Pablo . Antes de tomar vacaciones este agosto fuimos a comer al japonés en Gran vía de Asima con Jose María y Elsa - durante la pausa de comer.... Nos preguntaba a cada uno si tuvimos unas relaciones sexuales de triángulo (threesoms). Nos enseñó en su teléfono el número de la chica que da masajes con un final feliz y opción de tener sexo después. Que cuesta unos 100€ y que deberíamos probarlo especialmente yo y Elsa porque una mujer como ella sabrá como tocarnos y hacernos sentir bien.
Cuando recientemente nació su hija, estuvimos sentados todos escuchando como ha ido el parto. Él siempre está hablando mal de su mujer que es gorda etc. Y esta vez si no la coserán bien estrecha después del parto, tendrá que ir a por su culo. Yo varias veces defendía a Luz (su mujer) y le llamaba atención de no hablar de la forma tan horrible e intimidante hacia ella. Especialmente en público. Yo siempre decía que tiene una mujer más guapa del mundo y unos hijos preciosos. Pero para él es otra broma sin ninguna consecuencia. Por suerte esta vez nadie se estaba riendo, pero mirándose con una disgustación. Nos hemos quedado todos en silencio pensando de su pobre mujer. Me siento avergonzada por él y por lo que dice y hace hacia mujeres y por el hecho de que él es mi jefe.
Nunca lo denuncié porque creía que nuestro proyecto se trasladaría a Tenerife. Yo creía que cuando nos trasladamos a Tenerife Antonieta estaría moviéndose con nosotros a tiempo completo y sería una parte de ese proyecto allí. Cuando Antonieta estuvo aquí en España con nosotros, Francisco se comportaría bien y este tipo de comportamiento nunca ocurrió en frente de ella. Yo en su día le amenacé a Francisco de contárselo todo a Antonieta y él se detuvo por un tiempo su contacto especialmente con Luz . Realmente creí que cuando el proyecto comenzara y Antonieta estuviera físicamente con nosotros, todo esto desaparecería y podríamos conseguir todo el dinero que OJ nos debe. Sin embargo, con la reciente salida de Antonieta de la compañía, siento que ya no tengo protección de él. Siento que él comenzará su comportamiento otra vez y yo simplemente no puedo aguantar esto más. No hay nadie aquí para protegerme.
Entiendo que Francisco tiene un historial de este comportamiento. He oído que él hizo esto en pasado a una empleada y ella fue despedida, pero Francisco permanecía en su puesto de trabajo. ( Estibaliz ).
Su conducta sexual hacia mi persona era no deseada, ni bienvenida ni solicitada. Todos mis gestos palabras o movimientos estaban tomados por el insinuando algo hacia sexo. Muchas veces nuestras conversaciones de trabajo estaban transformadas por el hacia el sexo.
Tengo testigos de su comportamiento. ( Luz ) La mayor parte del personal lo ha visto comportarse de esta manera conmigo y con Luz . Siento que este comportamiento sea profesional ni se puede dejar de continuar.
Caridad
Una vez esta Dirección tuvo conocimiento del escrito citado, procedió a instruir el correspondiente expediente de averiguación de hechos, por lo que, conforme al protocolo de acoso establecido para el sector de Hostelería, procedí a entrevistarme con Caridad , quien me ratificó la totalidad del contenido del escrito.
El día 22 de Agosto se le informa de las acusaciones realizadas por Dña. Caridad , en presencia de D. Pablo , director comercial, y D. Ramón , director de Resort Hathmandu Mallorca.
El día 24 recibimos un segundo escrito remitido por Miguel denunciando también situaciones de acoso protagonizadas por Ud. mismo, a la vez de ratificar las acusaciones hechas por Caridad , cuyo texto le transcribo a continuación:
Siguiendo nuestra llamada telefónica el 23 de agosto.
Después de haber leído la carta de la declaración que Caridad le envió sobre el comportamiento inapropiado de Francisco durante mi estancia en Katmandú/ Fun stuff puedo confirmar que sus relatos de los hechos son ciertos. Fui testigo de muchas de las situaciones, tales como:
Francisco deshaciendo el sujetador de Caridad en su escritorio mientras ella estaba en una llamada importante. Ella le dijo que no es apropiado después de que ella terminara la llamada
Sentarse en las rodillas de Caridad
Pedirnos que vayamos a su computadora de oficina para ver un video porno
Francisco bajándose sus pantalones junto a nuestro escritorio, cuando tiene un baño al lado de su propio escritorio.
Comentarios inapropiados sobre el equipo que asiste a las noches en los clubes de swingers
Diciendo que estaba bien tener relaciones sexuales con colegas como sólo el sexo no el amor, lo que implica que era lo normal
Golpear a Caridad en la parte trasera (Glúteos)
Mi experiencia personal fue una de las principales razones por las que elegí buscar otro empleo.
A continuación, encontrará los puntos expuestos que he experimentado:
Francisco Agarrando mi cara y besándome en los labios, yo estaba
completamente disgustada y reporté a Caridad .
Masajear mi cuello y hombros en mi escritorio
Sentarse en mi rodilla/silla al mirar el trabajo en mi computadora
Enviándome mensajes de texto inapropiados
Estar borracho en la fiesta de Navidad y arrastrarme, y tratando de llevarme afuera, donde estaba harto de repetirle para que él se detuviera y le pedí a Caridad que me ayudara para mantenerlo alejado de mí. Me fui en un taxi a Palma con Olmo debido a que me estaba molestando
Francisco dice que deberíamos ir a un festival en el Reino Unido, pero obviamente tendríamos que compartir una habitación, a la que le respondí, tienes que dejar de ser tan inapropiado todo el tiempo. Una vez más, le mencioné a Caridad .
Cuando Caridad estaba fuera del trabajo con el funeral de su hermana se sentía incómoda todo el tiempo que le mencioné, ya que sabía que estaríamos en la oficina solos y tendría la oportunidad de ser inapropiado.
Hizo que mi tiempo estuviera allí incómodo e incómodo y honestamente su comportamiento interrumpía nuestro día de trabajo, ya que necesitaba atención todo el tiempo, y Juan Luis y yo estaríamos constantemente interrumpidos por su necesidad de estar alrededor de nosotros en nuestros escritorios, en nuestras sillas.
Finalmente me dejó solo cuando le mostré cero interés, le dije que su comportamiento era inapropiado, Juan Luis le había hablado más de una vez después de verme molesto e incómodo y después de que tuvimos desacuerdos continuos sobre cuestiones de facturación.
Estoy acostumbrado a trabajar para empresas muy profesionales y desde el primer día me ha costado contemplar su comportamiento profesional. Sin embargo, Juan Luis y yo no tuvimos nadie más que reportarlo en ese momento, esperábamos que Antonieta pudiera ayudar cuando estaba presente, pero yo no podía esperar tanto y estaba agradecido de ser hecho 'redundante', ya que había encontrado otro trabajo.
Firmado
Luz
Finalmente el día 24 de Agosto nos reunimos con Ud. y las personas denunciantes, y finalizada la instrucción, la conclusión definitiva que esta Dirección ha alcanzado es que las dos personas denunciantes, Caridad y Luz , se han sentido acosadas sexualmente y aun haciéndoselo saber de manera reiterada, Ud. ha continuado con su inadecuada conducta, por lo que tomamos la decisión de sancionarle con el despido disciplinario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Las faltas por Ud. cometidas las calificamos como muy graves y, al amparo de lo establecido en el artículo 52º.d y g del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , procedemos a darle de baja definitiva en la Empresa y en la Seguridad Social por Despido disciplinario.
Fdo.
Luciano .
Managing Director. Producciones del Parque'
CUARTO.-El demandante prestaba servicios como Director técnico del parque Katmandú y dirigía un equipo formado por 15 trabajadores: 12 hombres y 3 mujeres. Todos ellos prestaban servicios en un taller ubicado en el Polígono Son Castelló en el que se diseñaban y construían las atracciones para el parque Katmandú Park, sito en Magaluf. El equipo de trabajo que el demandante dirigía estaba compuesto por 9 operarios (8 hombres y 1 mujer, Dª. Elsa ), y 2 trabajadoras que realizaban tareas administrativas y prestaban servicios en las oficinas del taller, ubicadas en la planta superior del local, en la que también se hallaba el despacho del demandante. Dichas trabajadoras son Dª. Caridad , que prestó servicios desde el 15/02/2016 hasta finales de octubre de 2017, y Dª. Luz , que prestó servicios desde noviembre de 2016 hasta abril de 2017. Dª. Caridad fue contratada para sustituir a Dª. Estibaliz , y pasó a realizar las funciones que antes desempeñaba ésta.
QUINTO.-El demandante durante la jornada laboral realizaba en numerosas ocasiones comentarios de índole sexual a la Sra. Caridad y a la Sra. Luz , así como gestos y contacto físico no solicitado ni deseado por las trabajadoras. Estos comentarios los realizaba el demandante principalmente en inglés.
En relación a la Sra. Caridad , en distintas ocasiones y sin contar con el consentimiento de la misma se sentó en sus rodillas, le agarró la cara y la besó en los labios, le dio un abrazo encontrándose en erección, le metió la mano por debajo del vestido y le desabrochó el sujetador mientras ella se encontraba hablando por teléfono, le dio un golpe en las nalgas, le enseñó diversos vídeos de contenido pornográfico en su teléfono móvil, le realizó comentarios acerca del tamaño de sus pechos, le propuso realizar intercambios de pareja y tríos y se bajó los pantalones en su presencia.
En relación a la Sra. Luz , en distintas ocasiones y sin contar con el consentimiento de la misma le mostró vídeos de contenido pornográfico tanto en su teléfono móvil como en su ordenador, la agarró por la cara besándola en los labios, le masajeó el cuello y los hombros mientras ella se encontraba sentada en su escritorio de trabajo, se sentó en sus rodillas y en su silla y se bajó los pantalones en su presencia. En la cena de navidad del año 2016 el demandante cogió en brazos a la Sra. Luz y la sacó del establecimiento en el que se encontraban sin su consentimiento, pidiéndole la Sra. Luz insistentemente que se detuviera, teniendo que ser auxiliada por la Sra. Caridad .
SEXTO.-A finales de julio o principios de agosto de 2017 Dª. Caridad relató a Dª. Andrea , analista de zona del Grupo Meliá, su preocupación por el comportamiento del demandante y los hechos que habían ocurrido. La Sra. Andrea le animó a contarlo a un superior jerárquico y a iniciar las acciones correspondientes. La Sra. Caridad comunicó los hechos por escrito a D. Luciano , Managing Director, el día 21/08/2017. El contenido de dicho escrito aparece transcrito en la carta de despido. El Sr. Luciano procedió a entrevistarse con la trabajadora el día 22/08/2017, quien se ratificó en su escrito. A continuación, el día 22/08/2017 se informó al actor del escrito presentado por la Sra. Caridad en presencia del Director Comercial D. Pablo y del Director del Resort Katmandú Mallorca D. Ramón . El día 24/08/2017 Dª. Luz remitió un escrito, que también se recoge transcrito en la carta de despido, relatando su experiencia durante el tiempo que prestó servicios bajo la dirección del demandante. El día 24/08/2017 se produjo una reunión con el demandante y las trabajadoras.
SÉPTIMO.-Dª. Elsa tiene un nivel básico de inglés y si dos personas nativas inglesas hablan entre ellas no comprende el contenido de la conversación.
OCTAVO.-En marzo de 2017 la empresa Fun Stuff S.L. para la que prestaba servicios el demandante pasó a formar parte del Grupo Meliá, subrogándose Golf Katmandu S.L. en todos los derechos y obligaciones mantenidos tanto con el demandante como con el resto de los trabajadores de la empresa.
NOVENO.-GOLF KATMANDU, S.L. abonó al demandante liquidación y finiquito por importe de 365,71 euros netos. En dicha liquidación se incluyeron las vacaciones no disfrutadas, parte proporcional de las pagas extraordinarias, plus personal, salario base, mejora voluntaria y plus convenio, así como los descuentos y deducciones correspondientes.
DÉCIMO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.
UNDÉCIMO.-Se ha agotado la vía conciliatoria previa.
DUODÉCIMO.-Resulta de aplicación el Convenio colectivo del sector de la Construcción.
Fundamentos
PRIMERO.-El relato de hechos probados se desprende de la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, consistente en el interrogatorio del demandante y del legal representante de la empresa demandada, que se practicó en la persona de D. Luciano , la documental aportada por ambas partes y las testificales de Dª. Andrea , Dª. Caridad , Dª. Luz , Dª. Elsa y Dª. Estibaliz .
SEGUNDO.-La parte actora solicita que se dicte sentencia por la que declare la nulidad del despido del demandante o subsidiariamente su improcedencia, y asimismo se condene a la empresa al pago de la cantidad de 1.033,97 euros brutos en concepto de 7 días de vacaciones no disfrutadas, más el recargo del 30% fijado en el Convenio de Hostelería o los intereses correspondientes.
Las razones por las que se impugna el despido son, en síntesis, las siguientes:
- Se alega que el actor disfrutó de su permiso de paternidad del 31 de julio al 29 de agosto de 2017, por lo que el despido devendría nulo al no haber transcurrido el plazo de 9 meses desde su reincorporación.
- Se alega error en la tipificación de la falta, dado que en la carta de despido se cita el artículo 52 apartados d ) y g) del Estatuto de los Trabajadores y no el artículo 54.
- Se alega que el despido obedeció a una estrategia empresarial ideada tras la subrogación producida en marzo de 2017.
- Se alega que las causas relatadas en la carta no revisten gravedad ni culpabilidad suficientes, debiendo tenerse en cuenta la antigüedad del actor, la ausencia de otras sanciones, las conductas toleradas por la empresa y el ambiente laboral con los demás compañeros.
- Se alega que la empresa no llevó a cabo un expediente de investigación o averiguación de los hechos.
- Se alega que los hechos están prescritos de acuerdo con el artículo 60.2 ET .
- Se alega que la persona que comunicó el despido carece de facultades de representación de la empresa como para despedir.
La empresa demandada, por su parte, se opuso a la demanda en todos sus extremos, concordando las fechas de disfrute del permiso de paternidad, alegando la existencia de un mero error de transcripción en el artículo citado en el carta de despido en ningún caso causante de indefensión, sosteniendo la gravedad de las conductas relatadas en la carta de despido, especialmente teniendo en cuenta la posición jerárquica del actor y la gravedad de los hechos, negando tolerancia o permisividad de tales comportamientos por parte de la empresa, negando la prescripción de los hechos al no haber tenido la empresa conocimiento de los mismos hasta finales del mes de julio de 2017 y negando adeudar cuantía alguna al actor en concepto de vacaciones no disfrutadas.
TERCERO.-Entrando en el análisis de los motivos de impugnación del despido expuestos en la demanda, en primer lugar y por lo que se refiere a la nulidad solicitada por haber disfrutado el actor del permiso de paternidad y no haber transcurrido el plazo de 9 meses desde su reincorporación, conviene recordar que el artículo 55 ET establece claramente que la declaración de nulidad del despido contenida en los apartados a), b) y c) del apartado 5º, será de aplicación salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
Por tanto, lo primero a constatar es si ese despido obedecía o no a causas ciertas y determinadas, ajenas a la situación en la que se hallaba el trabajador, y una vez efectuado tal análisis, el resultado basculará entre la caracterización del mismo como procedente, si se acomoda a los patrones legales, no existiendo vinculación alguna con el hecho de que el trabajador disfrutase o no de su baja por paternidad; o como nulo, cuando no resulte evidenciado, sin que sea posible su consideración como improcedente; nulidad que no derivaría de la vulneración de un derecho fundamental, sino de la automaticidad y objetividad que, en aras a salvaguardar la situación de los trabajadores afectados por medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, establece directamente la Ley.
Sentado lo anterior, en el presente caso ha resultado acreditado mediante la prueba practicada que el despido del demandante obedeció a causas reales y concretas totalmente ajenas al hecho de su paternidad. Los hechos que se describen en la carta de despido han resultado plenamente avalados a través de las testificales que se practicaron en el acto de juicio. La Sra. Caridad y la Sra. Luz ofrecieron testimonios consistentes, detallados y verosímiles a los que cabe otorgar la máxima credibilidad, especialmente teniendo en cuenta que ninguna de las dos trabaja ya en la empresa, siendo así que incluso la Sra. Luz había dejado de prestar servicios mucho antes del despido del actor, quedando por tanto excluido cualquier tipo de interés o ánimo espurio. En cuanto a las testigos que depusieron a instancias del demandante, la Sra. Estibaliz nunca coincidió prestando servicios en la empresa ni con la Sra. Caridad ni con la Sra. Luz , por lo que ningún dato pudo aportar en relación a los hechos causantes del despido, y la Sra. Elsa desarrollaba sus funciones como operaria en una zona de trabajo distinta situada en la planta principal del local y apartada de las oficinas ubicadas en el piso superior, por lo que no tenía contacto visual con el despacho del actor y los lugares de trabajo de las Sras. Caridad y Luz , a lo que ha de añadirse el importante elemento lingüístico, puesto que el idioma materno tanto del actor como de las Sras. Caridad y Luz es el inglés y en esa lengua se comunicaban entre ellos, reconociendo la Sra. Elsa que carece de un dominio del inglés suficiente como para comprender el contenido de una conversación fluida mantenida entre hablantes nativos dialogando entre ellos.
No ha resultado acreditado que existiera un ambiente de trabajo en el que conductas como las descritas por las Sras. Caridad y Luz estuvieran permitidas, consentidas o toleradas. Antes al contrario, tanto Dª. Caridad como Dª. Luz manifestaron que habían hablado con el demandante para que cesara en este tipo de comentarios y conductas, y el propio actor reconoció haber tenido una conversación con Caridad al respecto.
Tampoco se ha probado que el despido del trabajador demandante forme parte de una estrategia empresarial en el marco de la subrogación que tuvo lugar al pasar a formar parte del Grupo Meliá. Lo cierto es que los hechos descritos en la carta de despido revisten la gravedad suficiente como para constituir por sí mismos una causa válida de despido disciplinario, gravedad que se incrementa si cabe al tener en cuenta la posición jerárquica que ocupaba el actor y su prevalimiento de la misma para cometer los hechos constitutivos de acoso sexual en el ámbito laboral.
No existe la prescripción invocada en la demanda, pues para faltas muy graves como la que nos ocupa el plazo que fija el artículo 60.2 ET es el de 60 días a partir de la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y dicho conocimiento ha resultado sobradamente acreditado que no se produjo hasta finales del mes de julio de 2017, comunicándose el despido al actor a finales de agosto de dicho año.
No existe tampoco error en la tipificación de la falta por parte de la empresa. La carta de despido contiene una exposición completa y detallada de los hechos que se imputan al trabajador y que fundamentan la decisión extintiva. En el último párrafo de la misma es cierto que se alude al artículo 52 ET cuando el precepto correcto es el 54, pero dicha errata en ningún caso puede considerarse como motivo suficiente como para revocar y dejar sin efecto la decisión empresarial, máxime cuando no ha causado ninguna indefensión al trabajador.
El hecho de que no se instruyera un expediente de averiguación de los hechos no implica tampoco que deba dejarse sin efecto el despido efectuado, dado que el Convenio colectivo aplicable es el del sector de la construcción tal y como consta de forma expresa en el contrato de trabajo del actor, y en él no se establece la obligatoriedad de llevar a cabo un expediente contradictorio de estas características, no ostentando el actor la condición de representante legal de los trabajadores.
Por último, la alegación de que la persona que comunicó el despido carece de facultades empresariales como para adoptar dicha decisión carece de relevancia y de fundamento.
En conclusión y en base a todo lo anteriormente expuesto, el despido del actor debe declararse procedente.
CUARTO.-En cuanto a la reclamación de cantidad que se ejercita de forma acumulada en la demanda, la misma no puede ser estimada. La empresa, a quien corresponde la carga probatoria de acreditar el pago de las remuneraciones correspondientes al trabajador, ha justificado suficientemente que el actor percibió las cantidades que le correspondían en base a liquidación y finiquito, en el que se incluyó la partida de vacaciones no disfrutadas, encontrándose por tanto saldado dicho concepto.
En cualquier caso, no podría resultar de aplicación el recargo del 30% del Convenio de Hostelería que se solicita por la parte actora, dado que como ya se ha argumentado el convenio aplicable es el del sector de la Construcción.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Francisco , representado por la Letrada Dª. Claudia Baltazar do Nascimento, contra GOLF KATMANDU, S.L., representada por la Letrada Dª. Marina Codina Segovia, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
