Sentencia SOCIAL Nº 101/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 367/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0030768
Procedimiento Recurso de Suplicación 367/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid 695/2017
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 101/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a siete de febrero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 367/2018, formalizado por el Sr. Letrado D. Alberto Sancho León en
nombre y representación de la mercantil ALSTOM TRANSPORTE S.A., contra la sentencia de fecha veintisiete
de febrero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid , en sus autos número
695/2017, seguidos a instancia de D. Teofilo y D. Víctor frente a la parte recurrente, sobre Derecho-Cantidad,
ha sido Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Los demandantes prestan servicios para la demandada con las circunstancias indicadas en el hecho probado primero de la demanda (por reproducido). Con categoría profesional de Oficial de Segunda, su desempeño consiste en labores de mantenimiento, asistencia y reparación de trenes.



SEGUNDO.- ADIF tiene suscrito con la demandada la actividad de mantenimiento de maquinaria ferroviaria de la línea AVE y lanzaderas.



TERCERO.- Con fecha 1 de marzo de 2012 la demandada les notificó, con efectos de 1 de marzo de 2012, la adscripción al centro de trabajo de Atocha (Glorieta Carlos V, s/n en Madrid) y les comunicó el cese en la percepción de partidas por desarrollo laboral en instalación no considera centro de trabajo.

(Documentos folios nueve y diez de la demandada).



CUARTO.- Hasta diciembre de 2012 percibían, mensualmente, el complemento denominado 'plus asistencia vía'.



QUINTO.- Hasta diciembre de 2012 los demandantes se encontraban adscritos al centro de trabajo de Cerro Negro. Desde el 1 de enero de 2013 pertenecen al centro de trabajo de Atocha.



SEXTO.- Para la realización de sus funciones reciben instrucciones de responsables quienes les indican los lugares a los que tienen que desplazarse para atención de la maquinaria ferroviaria que lo precisa. Se procura la atención en la estación de tren más cercana y cuando no es posible los actores se desplazan al lugar oportuno.

En ocasiones también tiene que asistir durante los desplazamientos de los trenes.

Ello determina: actividad laboral en lugares aislados o distantes con horarios que permitan cubrir aperturas de línea; desplazamientos con pernocta; trabajos a la intemperie; disponibilidad para compartir jornada de trabajo; actuaciones en tiempo real a bordo de unidades de tren; acompañamiento de unidades de tren y portar herramienta precisa.

(Por reproducidos documentos a los folios uno a veintinueve y ochenta y cinco a ciento treinta y nueve de los actores).

SÉPTIMO.- Durante los años 2015 y 2016 realizaron su actividad conforme a los calendarios que obran a los documentos once y doce de su ramo de prueba.

OCTAVO.- Constan las siguientes indicaciones de desplazamientos: -Con carácter general (integrando los actores un grupo de personas que las recibe), una en noviembre y dos en diciembre de 2014; siete en enero, una en febrero, ocho en marzo, una en abril, cuatro en mayo, seis en julio, cuatro en agosto, dos en septiembre, tres en octubre, cuatro en noviembre y una en diciembre de 2015; tres en enero y una en febrero de 2016.

-Individualizadas de D. Teofilo , los días 29 de junio de 2016; 24 de enero, 5 de abril, 20 de junio, 10 y 12 de julio del 2017 e -Individualizadas de D. Víctor , los días 11 de octubre de 2016; 23 de enero, 31 de marzo, 2, 4 y 15 de abril de 2017.

(Por reproducidos documentos a los folios uno a veintinueve y ochenta y cinco a ciento treinta y nueve de los actores).

NOVENO.- Los demandantes cuentan y mantienen actualizada la acreditación y formación necesaria y exigida por el cliente para la atención en vía.

Otros compañeros de los actores también cuentan y renuevan esa acreditación y formación.

DÉCIMO.- El número de días e importe reclamado en relación al período de 01.04.2016 a 31.01.2017 es de 170 días y 1.399,10 euros respecto a D. Teofilo y 171 días y 1.407,33 euros en relación a D. Víctor .

(Por reproducidos documentos a los folios uno a veintinueve y ochenta y cinco a ciento treinta y nueve de los actores).

UNDÉCIMO.- Resulta de aplicación Convenio propio de empresa publicado para los años 2013-2017.

Por reproducido el artículo 59.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Con fecha 24 de marzo de 2016, el actor D. Teofilo remitió correo electrónico solicitando información sobre derecho a percepción del complemento del artículo 59 del Convenio. Se remite en nombre de compañeros. (Documento folios 83 a 84 de los actores).

DÉCIMO

TERCERO.- Consta celebrada el preceptivo acto de conciliación con presentación de papeleta el 20.04.2017 y demanda en junio de 2017.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se estima parcialmente la excepción de prescripción y parcialmente la demanda reconociendo el derecho de los actores, mientras se mantengan las circunstancias indicadas en el hecho probado sexto, a percibir el plus de asistencia en vía previsto en el artículo 59 del Convenio Colectivo de aplicación.

Se condena a la demandada a abonar a los actores, en relación al período de 01.04.2016 a 31.01.2017, 1.399,10 euros (mil trescientos noventa y nueve) respecto a D. Teofilo y 1.407,33 euros (mil cuatrocientos siete con treinta y tres) en relación a D. Víctor , más el incremento del 10% de interés anual por mora.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, de fecha 27 de febrero de dos mil dieciocho , en autos 695/2017, estima parcialmente la demanda interpuesta por los actores, declarando que, mientras mantengan la circunstancia de que para la realización de sus funciones recibiendo instrucciones de los responsables deban desplazarse a los lugares que indiquen para atención de la maquinaria ferroviaria que lo precise, con desplazamiento a lugares aislados o distantes con pernocta o distantes con horarios que permitan cubrir aperturas de líneas, trabajos a intemperie, disponibilidad para compartir jornada de trabajo, actuaciones en tiempo real a bordo de unidades de trenes, acompañamiento de unidades de tren y portando herramienta precisa, tendrán derecho a percibir el plus de asistencia en vía previsto en el art. 59 del Convenio Colectivo de Aplicación . Condenando a la demandada al abono de las cantidades que se señalan para cada uno de ellos por el periodo de uno de abril de 2016 hasta 31 de enero de 2017, más el incremento del 10% de interés anual por mora, y declarando prescritas las cantidades reclamadas correspondientes a periodos anteriores al antedicho.

El fallo que así se expresa se fundamenta en la acreditación, que declara probada, de que los actores se encuentran incluidos en el grupo de trabajadores con los que la empresa demandada cuenta para atender la necesidad del art. 59 del Convenio, a través del servicio denominado 'asistencia en vía'.



SEGUNDO.- Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la empresa demandada, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia, como primer motivo la infracción del art. 41 y 59 del ET , en relación con el art. 138.1 de la LRJS , motivo, en el cual se argumenta la existencia de una caducidad de la acción, que no se ha apreciado judicialmente en la instancia, por cuanto, se razona, que partiendo de los mismos hechos declarados probados, se ha de concluir que los actores tenían 20 días desde la recepción de la comunicación por la que dejaron de percibir el plus que ahora reclaman, y que no habiéndolo hecho de conformidad con el art. 59.3 del ET , tienen caducado su derecho.

Efectivamente, la Doctrina del T.S. en Unificación de Doctrina, STS, Social sección 1 del 09 de junio de 2016, ROJ: STS 3228/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3228 Sentencia 514/2016 , señala la caducidad de la acción cuando no ha existido una notificación fehaciente a los trabajadores o a sus representantes de la modificación sustancial.

Así el art. 138.1 de la LRJS , en relación con el proceso de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo establece lo siguiente: 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores '.

En el caso que examinamos, tal y como aparece reflejado en el hecho probado tercero la empresa notificó a los actores la adscripción al centro de trabajo de Atocha y les comunicó el cese de la percepción de partidas por desarrollo laboral en instalación que no considera centro de trabajo, notificación que ha de operar como inició del cómputo de los 20 días de caducidad se ejercitara un acción contra esa modificación, pero, también se declara probado, y no está contradicho en este recurso, que los mismos, durante los años 2015 y 2016 realizaron las actividades que se constatan en los hechos probados con los desplazamientos que se señalan en el hecho octavo, con el resultado final del número de días que se establecen en el hecho décimo, y de ahí que respecto al reclamo de dichas percepciones económicas por actividades del art. 59 de la Norma convencional, se entienda, con buen criterio por la Magistrado de Instancia, que no cabe apreciar caducidad, sino la oportuna prescripción en los periodos superiores al año anterior a la reclamación, tal y como se razona en la fundamentación de la sentencia recurrida que, por lo expuesto, no contradice ni la norma ni la Doctrina del T.S referenciada, que, como hemos adelantado se centra, para apreciar la caducidad de la acción que se solicita por la empresa, en la ausencia de notificación por escrito la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes, con la debida constancia, y ello , como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, concluyendo que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, en esos casos de ausencia de notificación, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo.- Esta doctrina se ha reiterado en la sentencia de 21 de octubre de 2014 (recurso de casación 289/2013 ).



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 59 del Convenio Colectivo de Alstom Transporte , en relación con el art. 3 , y 1.281 del Código Civil .

Se considera que la sentencia de instancia realiza una interpretación errónea de la norma convencional, por cuanto el art. 59 requiere que las personas que lo cobran estén asignadas a dicha actividad, es decir habilitadas, y entiende que al no existir asignación por esa razón no pueden cobrar el complemento y para ello, alega, que debe estar mencionado, ese servicio de asistencia, en el contrato que firma el cliente, y que la empresa asigne trabajadores a ese servicio. Sin embargo en la sentencia de instancia, se establece como requisito de cobro el realizar las actividades que cita el art. 59, que, sigue argumentando, al tratarse de una empresa de mantenimiento de trenes, se realizan la mayoría de los trabajadores de la empresa, salvo los trabajadores de oficina. Se trata de un complemento que se abona cuando se asigna a determinados trabajadores para prestar servicios en centros de trabajo de un cliente (ADIF) donde no tiene abiertos centros de trabajo ALSTOM, y actualmente en Madrid, se alega, que solo lo perciben los trabajadores de Fuencarral puesto que en la estación de Chamartín no tiene centro de trabajo la empresa demandada. Por último también se alega la infracción del art. 59 del Convenio de aplicación por cuanto se condena al abono del plus por día efectivamente trabajado y entiende, que debe serlo por día efectivamente trabajado en el servicio en cuestión, lo que obliga a comprobar si las ordenes de trabajo aportadas por la actora en la fase de prueba, consistentes en correos electrónicos, se puede desprender que los trabajadores desarrollan esa actividad de manera continuada.

Comenzando por esta última alegación, hemos de recordar que la valoración de los correos electrónicos se ha realizado por la Magistrado de Instancia, con el resultado que consta en el fallo, y no se ha articulado vía de revisión fáctica alguna, en ningún sentido, que permita sustentar la denuncia jurídica que se realiza en este punto, que, por lo dicho, debe ser rechazada.

En cuanto al derecho al cobro del complemento cuestionado, resulta de los hechos declarados probados, y no contradichos, que los actores realizaron en el periodo tomado de referencia, los desplazamientos generales y particulares que se señalan en el ordinal octavo, y que cuentan y mantienen con la acreditación y formación necesaria exigida por el cliente para la atención de la vía. Es decir, que del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, incluida la testifical de la demandada, se concluye que los actores realizan al menos siete de las funciones que recoge el art. 59 del Convenio, y que están adscritos en un grupo de trabajo que recibe, con frecuencia variable, indicaciones para desplazarse a reparar o mantener maquinas, realizando las operaciones que se detallan en el art. 59, al menos se declaran siete de las trece que recoge la norma, lo que conforma, y así se declara probado una asiduidad en el servicio denominado 'asistencia en vía', que ha sido reconocido en la instancia y cuyo abono por la recurrente debe ser confirmado en Suplicación. Se trata, en realidad, de fundamentar una denuncia jurídica sustentada en unos hechos que no son los que se han declarado probados, es más, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas por lo que, como primera conclusión, hemos de convenir que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07/ 10 / 11 -recurso 190/10 - ; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 .

En definitiva el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 , 27-5-13, R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13 ).

Por lo expuesto, procede rechazar el recurso de Suplicación y confirmar el fallo de la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil ALSTOM TRANSPORTE S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, de fecha veintisiete de febrero de dos mil dieciocho , en virtud de demanda formulada por D. Teofilo y D. Víctor frente a la parte recurrente, sobre Derecho-Cantidad, confirmamos íntegramente el fallo impugnado. Se condena en costas a la parte recurrente que deberá abonar a la Sra. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 600 euros y a la pérdida de lo depositado y consignado una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0367-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000036718 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.