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Última revisión
10/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 101/2020, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 276/2020 de 16 de Noviembre de 2020
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Orden: Social
Fecha: 16 de Noviembre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUIZ-JARABO QUEMADA, EMILIA
Nº de sentencia: 101/2020
Núm. Cendoj: 28079240012020100101
Núm. Ecli: ES:AN:2020:3206
Núm. Roj: SAN 3206:2020
Encabezamiento
-
GOYA 14 (MADRID)
Equipo/usuario: JGH
Modelo: ANS105 SENTENCIA
Procedimiento de origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
Ponente Ilma. Sra Dª : EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
Dª. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA
D. RAMÓN GALLO LLANOS
Dª YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
En MADRID, a dieciséis de noviembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
Han dictado la siguiente
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000276 /2020 seguido por demanda de UNION SINDICAL OBRERA, representada por la letrada JULIANA BERMEJO DERECHO contra INDRA SOLUCIONES TI, representada por la letrada Mª JESUS HERRERA DUQUE, CGT, representada por la letrada TERESA RAMOS ANTUÑANO, así como contra CIGI, CIG, ELA, CCOO, COBAS, PROGRESA, RSTIC, UGT-FICA y ASIT, quienes no comparecieron a la vista oral, sobre CONFLICTO COLECTIVO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA.
Antecedentes
Frente a tal pretensión, COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA (CCOO-INDUSTRIA), FEDERACIÓN ESTATAL DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FICA-UGT), ELA-STV, SINDICATO ASIT, CONVERXENCIA INTERSINDICAL GALEGA (CIG), COMISIONES DE BASE (CO.BAS)), RED SINDICAL TIC (RSTIC), SINDICATO CIGI y SINDICATO PROGRESA, no comparecieron al acto de juicio, pese a constar citados en legal forma.
La Abogada de INDRA SOLUCIONES TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.L.U., se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.
- La jornada de los 113 trabajadores no rebasa la jornada máxima anual de convenio.
- En colectivo de Tecnocam las horas a recuperar son 65.
- En el resto de los colectivos, las horas a recuperar son 70.
Resultando y así se declaran, los siguientes,
Hechos
La finalidad de esta comisión era la de establecer la forma de recuperación del permiso retribuido recuperable establecido por el RD-Ley 10020 con carácter obligatorio desde el 30 de marzo de 2020 hasta el 9 de abril de 2020, para todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que no estuviesen teletrabajando y que no perteneciesen a las actividades reseñadas en su anexo; siendo 113 las personas trabajadoras de ISTI afectadas por esta medida de un total de 13.000 personas que constituyen la plantilla de la empresa demandada.
Además de la reunión inicial de 3 de julio, se celebraron otras 4 reuniones, los días 7, 9 y 14 de julio de 2020, sin que fuese posible alcanzar un acuerdo entre las partes durante el proceso negociador que se dio por concluido en la última reunión del día 14 de julio de 2020. (Descripción 33 a 38 y 52 (doc. 1 a 4)), cuyo contenido, se da por reproducido.
1. Forma de recuperación
1.- Recuperación diaria, en función del volumen de trabajo, hasta el máximo de 10 horas/día y 45 horas/semana (salvo petición de la persona trabajadora), respetando el descanso diario de 12 horas y el semanal de 1,5 días.
2.- Recuperación compensando las horas de PRR con horas de vacaciones si la persona trabajadora lo solicitase y con el acuerdo por parte de la empresa.
3.- Recuperación en aquellos proyectos con ampliaciones de jornada, incluidas aquellas en fines de semana y/o festivos, previo acuerdo con el empleado. El cómputo por cada día trabajado en fin de semana o festivo, sería de 1,75 días compensados.
4.- Recuperación compensando las horas de PRR con horas o días de libre disposición si la persona trabajadora lo solicitase y con el acuerdo por parte de la empresa.
2. Periodo de recuperación. Recuperación de las horas no compensadas hasta el 31 de diciembre de 2020.
3. Compensación en caso de extinción del contrato de trabajo En caso de extinción de la relación laboral, las horas pendientes de compensar se regularán en el finiquito. (Descripción 39, 40 y 52 (doc. 5 y6))
Fundamentos
Frente a tal pretensión, COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA (CCOO-INDUSTRIA), FEDERACIÓN ESTATAL DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FICA-UGT), ELA-STV, SINDICATO ASIT, CONVERXENCIA INTERSINDICAL GALEGA (CIG), COMISIONES DE BASE (CO.BAS)), RED SINDICAL TIC (RSTIC), SINDICATO CIGI y SINDICATO PROGRESA, no comparecieron al acto de juicio, pese a constar citados en legal forma.
La Abogada de INDRA SOLUCIONES TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.L.U., se opone a la demanda, manifiesta que no fue posible llegar a un acuerdo en el periodo de consultas porque la representación sindical tuvo un único objetivo pidiendo la retirada de la medida adoptada por la empresa y la condonación de las horas de permiso retribuido. Alega que, en los puntos 1 y 2 se fija por la empresa, en cuanto a la forma de recuperación, lo siguiente: 1.- Recuperación diaria, en función del volumen de trabajo, hasta el máximo de 10 horas/día y 45 horas/semana (salvo petición de la persona trabajadora), respetando el descanso diario de 12 horas y el semanal de 1,5 días.
2.- Recuperación compensando las horas de PRR con horas de vacaciones si la persona trabajadora lo solicitase y con el acuerdo por parte de la empresa.
De manera que se compensa descanso con descanso entendiendo que son conceptos homogéneos y compensables. La decisión adoptada encaja en la distribución irregular de la jornada contemplada en el artículo 2.4 del Convenio colectivo del Grupo Tecnocom. No se supera la jornada máxima de 1785 horas. La recuperación llega hasta el 31 de diciembre. No se supera anualmente el 8% de la jornada máxima. El artículo 20 del Convenio colectivo de empresas de consultoría establece una jornada máxima de 1800 horas. Si no se supera la jornada máxima y se respetan los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, la medida es legal. En cuanto a las vacaciones la recuperación es voluntaria y sólo cabe si el trabajador prefiere compensar las horas de permiso retribuido con las vacaciones.
En el convenio de Tecnocom el máximo de horas a recuperar son 65 y en el resto del colectivo, 70 horas, sin que se supere el 10% de la jornada anual prevista en el art. 34.2 ET para la distribución irregular de la jornada.
El Ministerio Fiscal en su informe solicita la desestimación de la demanda, el Real Decreto- ley 10/2020 contiene normas excepcionales, siendo de aplicación el artículo 4.2 del Código civil y el artículo 3.3 del ET. Se ha acreditado que hubo negociación sin que, en la recuperación acordada por la empresa, se hayan traspasado los límites establecidos legalmente.
Este primer Real Decreto, (463/2020, de 14 de marzo), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, adoptó una serie de medidas en relación con la limitación de la movilidad de las personas, así como de las actividades sociales y económicas del país con la finalidad de contener el avance del COVID-19.Todas estas medidas, particularmente las que incidieron en la limitación de la movilidad de las personas, contribuyeron a contener el avance del COVID-19. El teletrabajo, las medidas de flexibilidad empresarial y el resto de medidas económicas y sociales adoptadas permitieron al mismo tiempo minimizar el impacto negativo sobre el tejido empresarial y el empleo. Sin embargo, todas estas medidas no consiguieron controlar la epidemia por lo que, atendiendo a las recomendaciones de los expertos en el ámbito epidemiológico, fue necesario adoptar nuevas medidas para controlar la propagación del virus.
Teniendo en cuenta que la actividad laboral y profesional era la principal causa de la mayoría de los desplazamientos que se producían en el país fue necesario adoptar una medida en el ámbito laboral, que permitiese la limitación de movimientos al máximo posible.
En este contexto se promulgó el' Real Decreto- ley 10/2020, de 29 de marzo (BOE nº 87, de 29 de marzo de 2020), por el que se regula el permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19'.
Esta norma regula un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio y limitado en el tiempo entre los días 30 de marzo y 9 de abril de 2020 (ambos incluidos), para todo el personal laboral por cuenta ajena que prestaba servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal el anexo del Real Decreto-ley.
El artículo 1, relativo al ámbito subjetivo de aplicación, señala: '
indicando, en el punto, 2, las personas trabajadoras excluidas de su ámbito de aplicación.
El artículo 2, concreta las características de este permiso retribuido, estableciendo:
'
Por lo que respecta a la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido, el artículo 3 establece:
'
1.- Recuperación diaria, en función del volumen de trabajo, hasta el máximo de 10 horas/día y 45 horas/semana (salvo petición de la persona trabajadora), respetando el descanso diario de 12 horas y el semanal de 1,5 días.
2.- Recuperación compensando las horas de PRR con horas de vacaciones si la persona trabajadora lo solicitase y con el acuerdo por parte de la empresa'.
Alega la parte demandante, por lo que respecta al punto primero, que establece la posibilidad de recuperar el permiso retribuido recuperable (en adelante PRR) en función del volumen de trabajo hasta el máximo de 10 horas/día, que dicho apartado vulnera lo establecido en los 2 convenios colectivos de aplicación en la empresa así como las normas fijadas en el Estatuto de los Trabajadores respecto a la distribución irregular de la jornada, superando los límites establecidos en ambos casos a estos efectos.
De una parte, el 'Convenio Colectivo de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública', que se aplica a una parte de la plantilla, en lo relativo a la jornada señala:
Por lo que respecta al 'Convenio del Grupo Tecnocom', aplicable a otra parte del personal de ISTI, en su Sección 2ª, apartado 2.4.4., establece los topes a la distribución irregular de la jornada, señalando que
'
La organización sindical demandante considera que el punto primero de la comunicación de la empresa sobre la forma de recuperación del permiso retribuido recuperable debe declararse nulo por no se ajustado a lo establecido en los convenios de aplicación y en el resto de la normativa aplicable (ET y R.D-Ley 10/2020).
Atendiendo a lo dispuesto en la Sección 2ª, apartado 2.4.4 del Convenio de Tecnocom debe concluirse que la decisión de la empresa sobre la forma de recuperación del permiso retribuido recuperable hasta un máximo de 10 horas/día y 45 horas/semana, si nos hallamos ante un supuesto estricto de distribución irregular de la jornada, es claro que, se supera el tope de 9 horas diarias que, para tal distribución irregular, establece el convenio.
En relación a los trabajadores incluidos dentro del ámbito de aplicación el Convenio colectivo de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.2 ET, debe concluirse que la decisión empresarial, entra dentro de las facultades de la empresa que podrá distribuir, en defecto de pacto, de manera irregular a lo largo del año el 10% de la jornada de trabajo, distribución que deberá respetar, en todo caso, los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley, que en el presente caso, no se superan, puesto que la jornada anual, según convenio, es de 1800 horas, y en la decisión empresarial, las horas a recuperar son 70.
En suma, en relación a este colectivo, la decisión empresarial, no es contraria a lo dispuesto en el artículo 34.2 ET que prevé,
Podemos considerar que el denominado permiso retribuido obligatorio recuperable, que introduce el RDL 10/2020, en la medida en que se sujeta a un régimen jurídico que conlleva no prestar servicios en un periodo concreto de tiempo para, al mismo tiempo, ser llamado a prestar servicios en otro tiempo, más que un verdadero permiso retribuido nos sitúa en realidad ante una distribución irregular de la jornada, sólo que con origen en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo y no cabe duda que, los únicos límites que operan en su recuperación, son los previstos en dicha norma, esto es: la recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020. No podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente. ( art. 3.3 del RDL 10/2020).
En cualquier caso, y en directa relación con lo anterior, no puede desconocerse el carácter de temporalidad de la medida de recuperación decidida por la empresa y que en todo momento se ha tratado de consensuar, lo que nos llevan a concluir que no nos encontramos en sede del art. 41 del ET , sino ante la aplicación de una medida de índole laboral destinada a reparar los perjuicios económicos y en el ámbito del empleo, derivados de la crisis del COVID-19, así como a proteger el empleo y mantener la actividad económica, que ha merecido una respuesta específica y coyuntural, en los términos establecidos en el RDL 10/2020.
De todo lo cual se deriva, que la decisión empresarial impugnada en lo que se refiere a la recuperación diaria, en función del volumen de trabajo, hasta el máximo de 10 horas/día y 45 horas/semana (salvo petición de la persona trabajadora), respetando el descanso diario de 12 horas y en semana de 1,5 días, es ajustada a derecho.
En relación con el derecho al disfrute de las vacaciones anuales , dentro de la negociación colectiva sobre recuperación de las horas de trabajo, no es posible alcanzar un acuerdo en el que se compensen total o parcialmente las horas del permiso retribuido recuperable con el período de disfrute de las vacaciones anuales retribuidas y por tanto, tampoco cabe por decisión empresarial, ante la falta de acuerdo, si se tiene en cuenta el carácter indisponible del derecho a vacaciones anuales retribuidas, de modo que su disfrute, en principio, no puede sustituirse por una compensación económica, tal y como se desprende del art.38.1 ET , así como del art. 12 del Convenio sobre las vacaciones (núm. 132) de la OIT . Derecho este que se encuentra asimismo en la Dir 2003/88 y con respecto al cual, con base en el art.137 Tratado CE, la jurisprudencia del TJUE se ha manifestado en el sentido de que el derecho de todo trabajador a disfrutar vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto del cual no pueden establecerse excepciones ( STJUE 26-6-01, BECTU, C-173/1999- ; 18-3-04, Merino Gómez, C-342/2001- ; y 16-3-06, Robinson-Steele y otros, C-131/2004 y 257/2004 ; así como, la de 22-4-10, Zentralbetriebsrat Landeskrankenhäuser Tirols, C-486/2008 -).
De la jurisprudencia del TJUE se desprende, tal y como recuerda la STS 25-5-11, recurso 3103/2010 -, que:
«a) Corresponde a los Estados Miembros establecer en su normativa interna los requisitos para el ejercicio y la aplicación del derecho de vacaciones, sin poder supeditar, no obstante, a ningún tipo de requisitos la propia constitución del derecho (sentencias BECTU, ap. 53 Shlulz-Hoff ap. 28 y Vicente Pereda, ap. 19).
b) La finalidad del derecho de vacaciones anuales retribuidas consiste en permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un tiempo de ocio y esparcimiento (Vicente Pereda, ap. 21).
c) El trabajador que se encuentre en situación de incapacidad temporal durante un periodo de vacaciones previamente fijadas tiene derecho, a petición suya y al objeto de disfrutarlas efectivamente, a tomarlas en fecha distinta a la de la incapacidad temporal (Vicente Pereda, ap. 22)
Por tanto, no resulta admisible la recuperación de las horas no trabajadas mediante su imputación a vacaciones. Ni por decisión unilateral de la empresa, pues ello supondría una clara contravención del art. 38 ET, de acuerdo al cual, el período de disfrute de las vacaciones se debe fijar de común acuerdo entre el empresario y el trabajador. Ni mediando acuerdo en el periodo de consultas ,pues la finalidad de las vacaciones no ha podido quedar cumplida ni satisfecha durante un período de confinamiento obligatorio, por cuanto si bien se trata de un período de no trabajo, su situación dista mucho de asimilarse a la existente en período vacacional; en primer lugar, porque él no ha elegido el período de disfrute del indicado permiso sino que le ha sido impuesto, a ello debemos añadir que la situación de alarma le obliga a estar confinado en su domicilio salvo para realizar aquellas actividades necesarias para su subsistencia y, por consiguiente, privado en gran medida de libertad de movimiento, resulta evidente que dicha situación está lejos de facilitarle la tranquilidad y el esparcimiento propios del período vacacional. No cabe olvidar que la finalidad de las vacaciones es asegurar al trabajador el disfrute de un tiempo de descanso, así como de ocio y entretenimiento para recuperarse del esfuerzo físico y psíquico inherente a toda actividad laboral e imprescindible para preservar su salud y dicha finalidad difícilmente se va a conseguir si se descuenta del período vacacional el tiempo correspondiente al disfrute del permiso retribuido recuperable.
Además, la imposibilidad de compensar unilateralmente por la empresa las horas de trabajo a recuperar con el disfrute de las vacaciones se desprende del propio tenor del art.3 RDL 10/2020 que solo habla de recuperar las indicadas horas, omitiendo toda referencia a una posible compensación total o parcial con el período de vacaciones, por lo que de acuerdo con el principio «inclusio unius exclusio alterius» tampoco cabría dicha compensación. que, como se ha expuesto iría en contra del carácter indisponible del derecho al disfrute de las vacaciones que no admite excepciones.
El convenio de Tecnocom en la sección 2ª, establece:'
El convenio de empresas de consultoría dispone: '
No cabe admitir que las medidas acordadas por la empresa comportaron la inaplicación del convenio, porque la empresa no ha impuesto unilateralmente el disfrute de vacaciones por el periodo correspondiente al permiso retribuido recuperable, puesto que es opción del trabajador el solicitarlo o no, nada impide que los trabajadores puedan optar, en este caso, entre, recuperar el permiso retribuido o, compensar las horas de PRR con horas de vacaciones, pues hay que tener en cuenta, que tal decisión no colisiona con el artículo 38.2 ET, que en cuanto al periodo de disfrute de vacaciones, deberá fijarse de común acuerdo entre empresario y trabajador, de conformidad con lo establecido, en su caso, en el convenio colectivo.
Hay que tener en cuenta que las actuaciones empresariales traen su causa en la publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.
El estado de alarma fue objeto de seis sucesivas prórrogas (BOE 86, de 28 de marzo de 2020; BOE 101, de 11 de abril de 2020; BOE 115, de 25 de abril de 2020; BOE 129, de 9 de mayo de 2020; BOE 145, de 23 de mayo de 2020; BOE 159, de 6 de junio de 2020).
La Sala considera que la decisión empresarial impugnada encuentra su cobertura en la normativa que hemos transcrito. Se trata, igualmente, del ejercicio adecuado de un poder de dirección y organización, se ha contado en todo momento con la RLT a través de un proceso negociador El hecho de que no se haya logrado un acuerdo no minimiza la bondad del proceso negociador ni tacha la actuación empresarial, por esta sola circunstancia, de ilegalidad. sin que nos hallemos ante un supuesto de inaplicación de convenio, ni de modificación sustancial de condiciones de trabajo, ni, en consecuencia, se haya vulnerado el derecho de libertad sindical en su vertiente a la negociación colectiva del sindicato demandante.
En razón a lo expuesto, procede desestimar la demanda en línea con el informe del Ministerio Fiscal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimamos la demanda formulada por Dª. Julia BERMEJO DERECHO, Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN UNION SINDICAL OBRERA (U.S.O), contra INDRA SOLUCIONES TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.L.U., y, como partes interesadas en el procedimiento, las siguientes organizaciones sindicales: COMISIONES OBRERAS DE INDUSTRIA (CCOO-INDUSTRIA),FEDERACIÓN ESTATAL DE INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FICA-UGT), SINDICATO ASIT, CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT), CONVERXENCIA INTERSINDICAL GALEGA (CIG), COMISIONES DE BASE (CO.BAS), RED SINDICAL TIC (RSTIC), SINDICATO ELA SINDICATO CIGI y SINDICATO PROGRESA, sobre, CONFLICTO COLECTIVO EN MATERIA DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas en demanda.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0276 20; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0276 20, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.