Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2020/0013207
ROLLO Nº : RSU 556/2020
TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION
MATERIA:DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 40 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 294/20
RECURRENTE: D. Ignacio
RECURRIDO: IMPRENTA RAGA SL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a quince de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES Y Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ,Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 101
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JOSÉ GARCÍA-ARIAS ROMERO DE ÁVILA en nombre y representación de D. Ignacio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de MADRID, de fecha VEINTIUNO DE JULIO DE DOS MIL VEINTE , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES.
Antecedentes
PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 294/20 del Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Ignacio contra IMPRENTA RAGA SL, en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTIUNO DE JULIO DE DOS MIL VEINTE cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Ignacio contra la Empresa IMPRENTA RAGA, S.L, debo declarar y DECLARO LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS articulado sobre dicho trabajador el 31.01.2020, ABSOLVIENDO a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra'.
SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
'PRIMERO.- El trabajador, Ignacio, ha prestado servicios por cuenta y orden de la Empresa IMPRENTA RAGA, S.L, desde el 04.09.2006 hasta el 31.01.2020, en virtud de un contrato de carácter indefinido a jornada completa, ostentando la categoría profesional de oficial de 1ª, y percibiendo una retribución bruta mensual de 2.091,7 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
(Datos no controvertidos).
SEGUNDO.- El 31.01.2020 la Empresa entregó al trabajador carta de despido por causas objetivas (económicas, organizativas y de producción), con efectos a partir de ese mismo día y cuyo contenido es el que se refleja en el documento número 1 de los acompañados al escrito de demanda, que en aras de la brevedad, se da íntegramente por reproducido.
TERCERO.- Simultáneamente a la entrega de la comunicación extintiva la Empresa puso a disposición del trabajador, mediante talón bancario, la cantidad de 16.973,63 euros calculada en la propia carta de despido en concepto de indemnización equivalente a 20 días de salario por año de prestación de servicios, así como la cantidad de 720,47 euros en concepto de falta de preaviso.
(Hecho no controvertido y acreditado a través del documento número 8 del ramo de prueba del trabajador).
CUARTO.- La cantidad abonada en concepto de indemnización no se correspondía en realidad con el equivalente a 20 días de salario por año de prestación de servicios, sino que tal cantidad era la propia del despido improcedente del trabajador en la parte de la misma que habría tenido que calcularse a razón de 45 días de salario por año de antigüedad en la Empresa, o lo que es igual, al periodo de la relación transcurrido entre los años 2006 y 2012.
La Empresa demandada, en el momento de realizar el cálculo de la indemnización por despido, adoptó por error la cifra correspondiente a la primera parte de la indemnización propia del despido improcedente del actor, en lugar de tomar la cifra correcta, que sería la de la indemnización por causas objetivas.
Los parámetros de antigüedad y salario del trabajador introducidos para realizar el cálculo indemnizatorio fueron los correctos.
(Documento número 1 del ramo de prueba de la demandada).
QUINTO.- En el acto de conciliación celebrado por las partes en el SMAC el trabajador advirtió a la Empresa del error padecido en relación al cálculo de la indemnización.
Ese mismo día -26.02.2020- la Empresa remitió burofax al actor señalando que 'por medio de la presente le comunicamos que realizadas las comprobaciones oportunas se detecta efectivamente la existencia de un error en el cálculo de la citada indemnización. En prueba de la buena fe y reconociendo el error cometido, se le ha enviado a las 16.00 horas del día de hoy una transferencia bancaria por importe de 1.428,49 euros en concepto de diferencia de indemnización, a la cuenta bancaria en la que venía percibiendo su nómina'.
(Documento número 3 del ramo de prueba de la demandada).
La transferencia se realizó en el día señalado y por el importe reflejado en el burofax.
(Documento número 2 del ramo de prueba de la demandada).
SEXTO.- El volumen de ingresos ordinarios o ventas de IMPRENTA RAGA, S.L durante los ejercicios 2018 y 2019, divididos por trimestres, fue el siguiente (se incluyen las cifras de las entregas intracomunitarias de bienes y servicios, cuando las hubo):
2018:
Primer Trimestre: 194.644,33 euros
Segundo Trimestre: 132.769,35 euros.
Tercer Trimestre: 94.073,75 euros.
Cuarto Trimestre: 133.596,43 euros.
Total facturado: 555.083,86 euros.
2019:
Primer Trimestre: 116.749,54 euros
Segundo Trimestre: 119.366,88 euros.
Tercer Trimestre: 67.312,87 euros.
Cuarto Trimestre: 92.432,9 euros.
Total facturado: 395.862,19 euros.
(Declaraciones trimestrales de IVA de los ejercicios 2018 y 2019, aportadas por la demandada como documentos números 6 a 13 de su ramo de prueba).
SÉPTIMO.- En el ejercicio 2018 el importe neto de la cifra de negocios de la demandada fue de 555.083,86 euros, ascendiendo el importe de gastos de personal a 227.143,41 euros.
La sociedad cerró el ejercicio con beneficios por importe de 38.107,19 euros.
(Documento número 16 del ramo de prueba de la demandada).
OCTAVO.- En el ejercicio 2019, el importe neto de la cifra de negocios de la demandada fue de 395.862,19 euros, ascendiendo el importe de gastos de personal a 225.175,08 euros.
La sociedad cerró el ejercicio con pérdidas por importe de -41.152,33 euros.
(Documentos números 14 y 15 del ramo de prueba de la demandada).
NOVENO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
(Hecho no controvertido).
DÉCIMO.- El 26 de febrero de 2020 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de celebrado sin avenencia.
(Acta de conciliación aportada con el escrito de demanda)'.
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de febrero de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara procedente la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas del demandante, la representación letrada de este interpone recurso de suplicación formulando cinco motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa:
1.-En el primer motivo la adición de un párrafo al hecho probado tercero de forma que el mismo tenga el siguiente contenido:
' Simultáneamente a la entrega de la comunicación extintiva la empresa puso a disposición del trabajador, mediante talón bancario, la cantidad de 16.973,63 euros calculada en la propia carta de despido en concepto de indemnización, 'así como la cantidad de 720,47 euros, en concepto de falta de preaviso.
La citada cantidad, tanto de la indemnización, como del preaviso omitido, es inferior a la que realmente corresponde, en función del módulo salarial de 2.091,70 € abonando la demandada la diferencia de 325,38 € de preaviso, en el acto de conciliación'.
La adición se desestima al contener valoraciones impropias del relato de hechos probados.
2.-En el segundo motivo la revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente reacción:
'La cantidad abonada 16.973'63 € en concepto de indemnización no se correspondía en realidad con el equivalente a 20 días de salarios por años de prestación de servicios, siendo la cantidad correcta y que debió entregarse 18.452'81 €'
La revisión se desestima al contener valoraciones impropias del relato fáctico.
3.-En el tercer motivo la supresión en el hecho probado séptimo de la expresión 'ascendiendo el importe de gastos de personal a 227.143,41 €. La sociedad cerró el ejercicio con beneficios por importe de 38.107,19 euros.'.
El motivo se desestima porque el texto que pretende suprimir está obtenido del documento obrante a los folios nº 122 a 132, en concreto del folio nº 125.
4.-En el cuarto motivo la supresión en el hecho probado octavo del siguiente contenido 'ascendiendo el importe de gastos de personal a 225.175'08 €. La sociedad cerró el ejercicio con pérdidas por importe de -41.152'33 euros.'
El motivo se desestima porque los hechos están obtenidos del documento obrante al folio nº 119.
TERCERO.-En el quinto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 53.1.a) y b) del ET en relación con los artículos 55 y 56 del mismo texto legal y 122.3 y 123 de la LRJS. En síntesis expone que la carta no cumple con los requisitos formales al no concretar suficientemente las causas económicas ni organizativas o de producción, utilizando una forma genérica, aportando datos parciales. También señala que el importe de indemnización puesto a disposición del trabajador es inferior al legal, sin que estemos ante un error excusable.
En la carta de despido la empresa alega causas económicas, productivas y organizativas, pero solo concreta las económicas indicando:
'1.2.1 Reducción de la Cifra de Negocio e incremento de resultados negativos.
De los datos económicos se desprende, sin duda alguna, que la empresa IMPRENTA RAGA S.L. ha registrado un muy fuerte descenso en el importe de la cifra de negocio durante los dos últimos ejercicios 2018 y 2019 siendo las perspectivas para el presente año 2020 muy poco halagüeñas, previendo una cifra de negocios que difícilmente alcanzará la del año 2019.
La causa principal del notorio descenso del Importe Neto de la Cifra de Negocio es la fortísima caída de la demanda de nuestros productos asociado principalmente a las circunstancias del mercado ya indicadas.
Para verificar la evolución de la caída de la facturación les reseñamos los datos de facturación (Base Imponible del IVA) correspondientes a cada uno de los trimestres de los dos últimos años 2018 y 2019:
Trimestre 1 Trimestre 2 Trimestre 3 Trimestre 4 Total anual
Como es de fácil comprobación los ingresos de la actividad de la empresa están en claro retroceso, habiéndose reducido en todos los trimestres de un año, respecto al mismo período del año anterior, y en casi 30 % en 2019 respecto al año 2018'.
Únicamente procede analizar la causa cuyos hechos estén especificados de manera que no produzca indefensión y eso ocurre con la causa económica.
En la carta se hace referencia a una disminución de ingresos y el artículo 51.1 del ET dispone que concurre la causa económica 'en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.'.
Esta disminución de los ingresos por trimestres en los años 2018 y 2019, se refleja en el hecho probado sexto.
A tenor del relato fáctico, esta Sala coincide con la juzgadora de instancia que concurre la causa económica alegada por disminución persistente de los ingresos o ventas y que la misma justifica la extinción del contrato.
El recurrente expone que ha existido un error en el cálculo de la indemnización y que no es excusable como ha entendido la juzgadora de instancia; esta considera que el error padecido por la demandada debe considerarse excusable por los motivos siguientes:
i) 'Se trató de una equivocación producida en el momento de seleccionar la cantidad correspondiente a la indemnización por despido objetivo una vez realizado el cálculo utilizando la página web del CGPJ. La Empresa, en lugar de tomar la indemnización del despido por causa objetiva (18.402,39 euros), se confundió y adoptó la cantidad correspondiente al primer periodo del despido improcedente (16.973,63 euros). Basta comparar la hoja de cálculo de la indemnización aportada como documento número 1 del ramo de prueba de la demandada con las cifras de la carta de despido para constatar dicho error. Se trata, pues, de una simple confusión en el resultado, no de un error en el cálculo de la indemnización, que se realizó sobre parámetros correctos.
ii) No existe atisbo de mala fe o ánimo de desconocer o incumplir el mandato legal. La indemnización se calculó sobre la fecha de antigüedad y salario correctos, se abonó el mismo día de la entrega de la carta de despido mediante talón; y la parte que restaba por abonar se abonó con inmediatez en el mismo día en que se tuvo constancia del error cometido.
iii) La cuantía del error no es significativa (un 7% sobre el total), pero lo que cierto es que dadas las circunstancias del, tampoco sería elemento determinante.
iv) No hay elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia. Lo que hay es un fallo humano, una simple confusión en el resultado que no es equiparable al error determinante de la improcedencia'.
Como señala la STS de 11/10/2006 (recurso nº 2858/05): ' Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL(por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil) y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error , pues el de cuenta ya lo es (excusable y corregible) por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de 'inexcusabilidad', respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.
Ya desde un planteamiento en positivo, el 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto (diligencia) bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del 'buen padre de familia' ( art. 1903 CC ), en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'; y que 'el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo'.
La jurisprudencia unificadora en STS de 31/05/2018, recurso nº 2785/2016, en el caso de un trabajador que fue despedido por causas objetivas (ineptitud sobrevenida), la empresa pone a su disposición la indemnización de acuerdo con el salario y antigüedad que figuraba en las nóminas, constando en la sentencia de instancia, que declara procedente el despido, una antigüedad de 2/09/2002, que la Sala de lo Social fija en el 27/05/2002, y revoca la sentencia del juzgado declarando improcedente el despido al estimar que la empresa no tiene ninguna excusa para no haber abonado la indemnización real que se derivaba de la verdadera fecha de antigüedad, revoca la sentencia del Tribunal Superior y señala:
'(...) no parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar el derecho del trabajador aquí recurrente sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. De ello no puede inferirse que pueda percibirse elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Todo lo cual abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente..'
En cuanto al hecho que se haya indicado, en la carta de despido, una indemnización inferior a la que le corresponden y que el recurrente considera que es un error inexcusable, debemos señalar que según la STS de 13/03/2011, recurso nº 743/2011:
'(...) Según el art. 53.1 ET , los requisitos formales del despido por causas objetivas son tres: comunicación escrita, puesta a disposición de la indemnización, y preaviso. En la redacción del apartado 4 vigente hasta la entrada en vigor del R.D.-L. 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, la inobservación de tales requisitos provocaba la calificación de nulidad del despido, salvo los defectos en el preaviso.
Hacemos esta precisión para poner de relieve que la cuestión de las diferencias en la indemnización incide sobre el segundo de los requisitos formales (comunicación escrita) y no en los restantes.
Es cierto que, en relación a las diferencias en el cálculo de la indemnización es doctrina de esta Sala IV la que sostiene que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal (así, en las STS de 26 de julio de 2005 -rcud. 760/04 - y 11 de octubre de 2006 -rcud. 2858/2005 -). La misma doctrina ha servido para interpretar el alcance de la consignación efectuada a los efectos del art. 56.2 ET ( STS de 25 de mayo de 2006 -rcud. 1107/2005-, entre otras) '.
La STS de 22/07/2015, recurso nº 2393/2914, efectúa una recopilación de la jurisprudencia en torno al error en la determinación de la cuantía de la indemnización indicando:
' 2. Criterios generales para la determinación del carácter excusable del error.
Son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ).
Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 19 junio 2005 (rec. ), 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rec. 64/10), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) puede recordarse lo siguiente:
· Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es 'excusable' lo que 'admite excusa o es digno de ella', y es 'excusa' el 'motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión'. En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.
· Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266 CC .
· Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.
· El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.
· Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso
3. Elenco de supuestos.
Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.
Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes:
· STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
· STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
· STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
· STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
· STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
· STS de 13-11-06, rec. 3110/2005 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.
· STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
· STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.
· STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
· STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.
· STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.
· STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.
· STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.
· STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.
· STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.
· STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.
· STS 27-11-2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.
· STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.
Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable:
· STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.
- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.
· STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
· STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.
- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.
- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido'.
Introduciendo como fecha inicial de la relación laboral 4/09/2006, fecha final 11/02/2012 (día anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012), y salario mensual con prorrata de 2091,7, la indemnización que se obtiene en el modelo del CGPJ es distinta a la tenida en cuenta por la empresa que introdujo como salario diario 68,58 €, inferior al que correspondía de 68,77 €.
La indemnización que correspondería a razón de 20 días de salario por año trabajado desde el 4/09/2006 hasta el 31/01/2020, ascendería a 18.452,57 €. Entre esta indemnización y la indemnización realmente abonada -16.973,63 €, existe una diferencia de 1.478,94 €.
El error es inexcusable porque empleando una diligencia media se pudo evitar el error; tenía que haber introducido como fecha de finalización de la relación laboral la de 30/01/2020 y no la de 11/02/2012, y si esta era la del primer tramo de cálculo de la indemnización no debería haberse olvidado de incluir el segundo tramo; en cuanto al salario, si hubiese introducido la cantidad de 2091,7 € hubiese obtenido para el primer tramo una indemnización de 17.364,42 €, ligeramente superior al abonado de 16.973,63 €. Lo expuesto revela que no se ha actuado con una diligencia normal a la hora de introducir los datos para el cálculo de la indemnización, lo que lleva a declarar la improcedencia del despido, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, y a estimar el recurso.
CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ignacio contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, en autos nº 294/2020, seguidos a instancia de Ignacio contra IMPRENTA RAGA SL, en reclamación por DESPIDO, revocamos la misma condenando a la empresa a que en el plazo de CINCO DÍAS opte entre la readmisión o el abono de una indemnización de 35.501,22 €. De optar por la indemnización procederá realizar la compensación entre la indemnización percibida y la fijada en esta sentencia. De no optar expresamente entre la indemnización o la readmisión se entiende que opta por la readmisión. En caso de readmisión se condena a la empresa a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, sin perjuicio de los descuentos con la retribución obtenida en otra empleo iniciado con posterioridad al despido e ingresos en la entidad gestora del desempleo que deban efectuarse, y compensación que proceda con la indemnización percibida.
La opción se realizará ante esta Sala en plazo de cinco días hábiles desde la notificación, y sin esperar a la firmeza de esta sentencia y en la forma regulada en el art. 110.3 de la LRJS.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 556/2020que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 556/2020), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
