Sentencia Social Nº 1010/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 866/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 001010/2015

En Santander, a 18 de diciembre del 2015.

PRESIDENTA

Iltma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Iltmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

Iltma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por TAHONA SAN MIGUEL S.L. y MAX PAN S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Florian siendo demandados TAHONA SAN MIGUEL S.L. y MAX PAN S.L. sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de junio de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.-El demandante, Don Florian , ha venido prestando servicios para el grupo empresarial-laboral demandado, constituido por TAHONA SAN MIGUEL S.L. Y MAX PAN S.L. ,con antigüedad desde el 20 de diciembre de 2.004, ostentando la categoría de repartidor, y percibiendo un salario de 36'71 euros brutos diarios con prorrateo de pagas extras, - indiscutido-.

2º.- El demandante realizaba diariamente la ruta de reparto entre Santilla del Mar y Suances, en horario de cinco de la mañana a una de la tarde. Actualmente esa ruta de reparto la está realizando el trabajador don Porfirio , que anteriormente trabajaba en el obrador de Quijas, - testificales de don Porfirio y don Juan Alberto -.

Existe otra ruta de repartos que la hace un correturnos, - testifical de don Porfirio -.

3º.-El trabajador anteriormente ha demandado a la empresa por despido y por cantidades, ha formulado denuncia ante la ITSS y ha declarado como testigo contra la empresa en una reclamación de un compañero, - indiscutido-.

4º.-En fecha 26 de febrero de 2015 la empresa le comunica mediante carta al efecto su despido por causas objetivas con efecto el día 15 de marzo.

El contenido de la carta se acompaña a la demanda como documento nº2, y su contenido se tiene por reproducido.

5º.- La empresa presenta una situación de pérdidas en los últimos ejercicios, - indiscutido-.

6º.-El trabajador no ha percibido la indemnización por despido.

El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de personal o sindical alguno.

7º.- Se celebró el acto de conciliación, que resultó intentado sin avenencia.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada don Florian contra Tahona San Miguel S.L. y Max Pan S.L., debo declarar y declaro el Despido causado a la parte actora el día 15 de marzo de 2.015 como nulo, condenando solidariamente a las demandadas a la inmediata readmisión del trabajador y al abono de los salarios que ha dejado de percibir desde el despido hasta la readmisión, a razón de 36'71 euros brutos diarios. '

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La primera revisión que se postula de los hechos probados no puede ser estimada, ya que no se basa en prueba fehaciente, si no tiene este significado la documental que se refiere porque se trata de documento estrictamente unilateral. Si bien se trata de la comunicación de la Autoridad laboral, ésta, en el aspecto que se pretende destacar, tan sólo incorpora la referencia de la empresa respecto a la selección del personal. Tal unilateralidad ha de predicarse asimismo de la carta de despido, en la que referido rasgo es todavía más claro, si incorpora los hechos, según la versión de la demandada, que después no acredita y la testifical en este caso se revela adicionalmente como una prueba inadmisible, sin más, ya que no contribuye a justificar, como en otros casos, el índice de comprensión respecto a determinados documentos con entidad para revisar hechos probados ( SSTS 18-6-2013. R. 108/2012 ), sino que, en nuestro supuesto, tan solo pretende justificar lo que no puede hacerse a través de documental.

SEGUNDO .- La segunda de la revisiones, que parte de hechos no controvertidos, y, en concreto, de la nulidad de cinco despidos al entender que no se había aportado la documentación contable de lo que se calificaba como grupo de empresas, carece de virtualidad para el signo del fallo, porque la realidad de las medidas que la empresa consideraba apropiadas y cuáles fueron sus motivos de selección, no justifican la prueba de la legitimidad de éstos últimos en el conflicto actual. Tan sólo se trata de un antecedente no controvertido pero sin virtualidad en el debate que ahora se presenta litigioso. Sabemos cuáles son las razones esgrimidas por la empresa, entonces y ahora, para despedir y las que se afirman para incluir al actor, pero tal hecho no justifica la concurrencia de la causa de tal decisión, falta de prueba que reprocha la sentencia de instancia y que impide tener por desvirtuado el indicio justificador de un despido vindicativo. Es decir, la causa económica y organizativa esgrimida es la misma pero no significa tal coincidencia que se entienda justificada, en el aspecto relevante, de la supresión de las dos rutas de reparto y en la individualización en un repartidor y no en otro.

TERCERO .- También sin trascendencia el hecho de que el trabajador no hubiera percibido la indemnización por despido como consecuencia de la falta de liquidez, ya que, a pesar de ser un hecho no controvertido, no incide en la calificación de la decisión extintiva. Puede ser entonces obviada conforme a elementales razones de economía procesal cuando, además, se deduce de los hechos probados quinto y sexto.

CUARTO .- La alegada infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 122.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha de prosperar. Acoge el Juzgador la calificación de nulidad, al apreciar indicios, no desvirtuados, de que el despido ha sido vindicativo y que no se justifican causas suficientes, al margen de la represalia, para calificar como razonable la decisión.

El Tribunal Constitucional reconoce dos conceptos de garantía de indemnidad, una primera noción, «amplia» o «genérica», referida a la prohibición empresarial de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas (libertad ideológica, libertad de expresión, libertad de información, derecho de huelga, derecho de libertad sindical y una noción técnica o «estricta», para la cual la garantía de indemnidad es una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales, con fundamento en el art. 24.1 CE , dada la prohibición de que el empresario pueda adoptar medidas de represalia derivadas de actuaciones del trabajador encaminadas a lograr la gestión de sus intereses legítimos, ya sea en una fase judicial, ya sea en una fase previa ( SSTC 14/1993 [RTC 1993 , 14 ], 54/1995 [RTC 1995 , 54 ], 140/1999 [RTC 1999 , 140 ], 5/2003 , 144/2005 [RTC 2005 , 144 ], 171/2005 [RTC 2005 , 171 ], 16/2006 [RTC 2006, 16]).

Los tribunales vienen admitiendo la extensión de la garantía de indemnidad a las denuncias presentadas ante autoridades administrativas (ante la policía por comisión de delitos o faltas, o ante la Inspección de Trabajo por presuntos ilícitos laborales) (entre otras, SSTSJ Andalucía/Granada, de 20-5-1998 [AS 1998, 2563]; STSJ Madrid, de 28-1-1999 [AS 1999 , 591]; Cataluña, de 31-5-1999 ; y Asturias, de 31-10-2002 [ JUR 2002, 13173], Sentencias constitucionales 144/2005 [RTC 2005 , 144 ], 16/2006 , 44/2006 [RTC 2006 , 44 ] y 65/2006 [RTC 2006, 65], STC 198/2001 [RTC 2001, 198 ]).

Se aportan en este supuesto suficientes indicios, porque el actor ha demandado anteriormente a la empresa por despido y en reclamación de cantidades.

También ha formulado denuncia ante la Inspección de trabajo y ha declarado como testigo en una reclamación de un compañero

En estos supuestos no se produce una pura inversión de la carga probatoria, pues al trabajador-demandante se le exige que aporte algún tipo de medio probatorio: «No es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto ( SSTC 90/1997 [RTC 1997 , 90 ], 74/1998 [RTC 1998 , 74 ], 87/1998 [RTC 1998, 87], y 'a ello se refieren precisamente los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación' tal y como señala el ATC 267/2000, de 17 de noviembre (RTC 2000, 267 AUTO). De modo que 'no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación , STS de 24 de septiembre de 1986 (RJ 1986, 5161)?; por lo que 'quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo' ( STS de 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 8821)'.

En definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación ( SSTS de 16 de marzo (RJ 1989, 1867), 10 (RJ 1989, 7150 ) y 13 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7170 ) y 18 de junio de 1991 (RJ 1991, 5151). Para analizar, pues, si estamos ante un despido discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho fundamental. Pero igualmente ha de tenerse en cuenta que los indicios, 'no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en de imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia', sino que los indicios 'son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto' ( STS 25.03.98 [RJ 1998, 3012], con cita de las SSTS 09.02.96 [ RJ 1996, 1007], 15.04.96 [RJ 1996, 3080 ] y 23.09.96 [RJ 1996, 6769]), por lo que la misma doctrina habla de 'razonables indicios' ( STC 101/2000, de 14 de abril [RTC 2000, 101], por ejemplo), o de 'mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia' ( STC 41/1989, de 22 de marzo [RTC 1989, 41]; citada por la STS 04.05.00 [RJ 2000, 4266]). Y la apreciación indiciaria supone para la jurisprudencia ( STS 01.10.96 (RJ 1996, 7220) una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos ('indicios') como sobre calificaciones o elementos de derecho ('violación' del derecho fundamental)».

Tales indicios, y no mera sospecha, existen en el supuesto actual, como decimos; el actor ha demandado anteriormente a la empresa por despido y en reclamación de cantidades. También ha formulado denuncia ante la Inspección de trabajo y ha declarado como testigo en una reclamación de un compañero.

La empresa, ante tal panorama, pretende hacer valer determinadas justificaciones aparentemente alejadas de la represalia o castigo. Pero la decisión empresarial constituye una forma de retorsión y responde, en realidad, a un propósito vindicativo, y la empresa no prueba que la medida adoptada suponga una motivación objetiva y razonable, ajena a toda intención represiva, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria en los supuestos de posible discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

Como ha recordado la STC 41/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 41), «cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado» (F. 4). O dicho de otro modo, la decisión empresarial puede ser contraria a Ley pero no necesariamente inconstitucional si se demostrase la efectividad de la las causas esgrimidas.

Incluso es valorable la anterior intervención como testigo del actor .Para el T. Constitucional, prestar declaración como testigo, si bien en un proceso laboral, constituye un deber previsto genéricamente en el art. 118 C. E . y concretado en diversas disposiciones legales entre las que figura el Código Penal que sanciona al 'testigo' que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial'. Mediante su declaración el testigo contribuye a la tutela de valores y principios constitucionales e incluso de derechos fundamentales, dada su relación con el derecho de la parte a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 C.E .) y, más en general, con el adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento de la función que la Constitución les atribuye ( art. 117 C.E .). Por ello, de la comunicación de información veraz al órgano judicial no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas y privadas para el testigo.

En el caso presente no sucede tal justificación, pese a los esfuerzos de la parte recurrente, ya que si bien es cierto que se prueba una situación de pérdidas, no se aporta justificación razonable respecto a la elección del actor y no de otros trabajadores. Se acredita que el demandante realizaba diariamente la ruta de reparto entre Santilla del Mar y Suances, en horario de cinco de la mañana a una de la tarde. Actualmente esa ruta de reparto la está realizando el trabajador don Porfirio , que anteriormente trabajaba en el obrador de Quijas. Existe otra ruta de repartos que la hace un correturnos. De forma que, como bien expresa la resolución de instancia, ni se justifica la falta de actividad, para el actor ni su postergación respecto al otro trabajador.

A reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario pero siempre que como es el supuesto no sea operativa la preferencia que prevé el párrafo segundo del art. 52.c) del ET en relación con el art. 68 del mismo texto legal y con el art. 10 de la LOLS .

En cualquier caso, a la vista de la doctrina unificada, esta Sala ya señalado de forma reiterada (por todas Sentencia de 10 de enero de 2001 [AS 2001, 104]) que, únicamente es revisable la elección de trabajadores efectuada por la empresa 'cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho, cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( artículos 14 y 17 de la CE ) o vulneradores, como es el caso, de la garantía de indemnidad.

QUINTO .- Conforme al artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, resulta obligado hace expresa imposición de costas, en la cuantía habitual.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Tahona San Miguel S.L y Max Pan S.L., contra sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro, de fecha 8 de junio de 2015 , autos 272/2015, dictada en virtud de demanda seguida por D. Florian contra tahona San Miguel S.L., y Max Pan S.L., confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas y en cuantia de 650 eruos a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0866/15, abierta en la entidad de crédito BANCO DE SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.