Sentencia SOCIAL Nº 1010/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 844/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 844/2017

NIG PV 01.02.4-16/001674

NIG CGPJ01059.34.4-2016/0001674

SENTENCIA Nº: 1010/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Vitoria- Gasteiz, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 407/16, seguidos a su instancia frente alSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Prestación por desempleo (RDE).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-D. Pascual fue cesado el 31 de mayo de 2011 como funcionario interino en la plaza de letrado del Tribunal Vasco de Cuentas.

2).- Dicho cese fue impugnado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, que desestimó el recurso por sentencia de 27 de febrero de 2014 .

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que inadmitió el recurso por medio de providencia de 6 de julio de 2015.

Frente a las anteriores resoluciones, el demandante interpuso demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que no fue admitida a trámite.

3).- D. Pascual presentó solicitud de prestación contributiva de desempleo el 15 de marzo de 2016, la cual le fue denegada por resolución del SPEE de 6 de abril de 2016.

4).- Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Se desestima íntegramente la demanda presentada por Don Pascual frente al Servicio Público de Empleo Estatal.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia, la parte demandante interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, el mismo tuvo entrada en esta Sala el 10 de abril de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 19 de abril de 2011 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 2 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso prestó servicios como funcionario interino por cuenta del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas hasta el 31 de mayo de 2011, fecha en que le fue comunicada la revocación de su nombramiento, decisión contra la que interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por sentencia de 27 de febrero de 2014, dictada por la Sala de este Tribunal correspondiente a ese orden.

Por providencia de 6 de julio de 2015, el Tribunal Constitucional decidió inadmitir a trámite el recurso de amparo promovido por el interesado contra la citada resolución, dada la manifiesta inexistencia de violación de un derecho fundamental tutelable, y mediante acuerdo adoptado el 15 de febrero de 2016 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, acordó no admitir a trámite la demanda interpuesta, por resultar incompleta.

El 15 de marzo de 2016 el actor instó el reconocimiento de la prestación de desempleo en razón de la situación legal generada el 31 de mayo de 2011, que le fue denegada por el Servicio Público de Empleo Estatal por resolución datada el día 6 del siguiente mes, al haber presentado la solicitud fuera de plazo, y una vez transcurrido el período de duración del derecho (que según consta en el expediente era de 720 días)

Disconforme con la decisión administrativa, y después de agotar la vía previa, el asegurado interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones al considerar que el día inicial para el cómputo del plazo de solicitud de la prestación es aquel en que se le notificó el acuerdo del Tribunal de Derechos Humanos, invocando en apoyo de su tesis el artículo 268.5 de la Ley General de la Seguridad Social ..

Este planteamiento fue rechazado por el Juzgado de lo Social que conoció del asunto, que en el fundamento de derecho tercero de su sentencia lo examina para concluir que'no se admite que los posteriores procesos judiciales seguidos ante el orden contencioso administrativo puedan modificar la fecha en la que se produjo la situación de desempleo por cuanto ello solo se encuentra previsto para el proceso por despido en el artículo 267.1.a.3º TRLGSS 2015, para el caso de sentencia que declare la improcedencia del despido mientras se tramite el recurso contra la misma. En el caso de autos, ni los procesos judiciales lo fueron por despido, ni aún en la hipótesis de una aplicación analógica, el demandante nunca obtuvo una sentencia a su favor, por lo que el precepto no es susceptible de aplicación'.

Pues bien, el presente recurso de suplicación se centra en esta cuestión, de manera que el actor , en el único motivo que articula y suscribe dada su condición de Letrado, sostiene que a los funcionarios interinos les resultan aplicables analógicamente las normas que en materia de desempleo rigen para los trabajadores por cuenta ajena, salvo previsión específica, aquí inexistente, por lo que en este punto no está justificada una diferencia de trato que resulta incompatible con la Directiva 1999/70/CE, relativa al trabajo de duración determinada y con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto De Diego Porras), y que además lleva a una solución materialmente injusta pues el asegurado no percibe la prestación correspondiente al tiempo cotizado, sin que la Administración sufra ningún perjuicio por el hecho de que reclame tras la extinción de la relación administrativa o al finalizar la vía judicial. Alega, finalmente, que el resultado adverso de la acción de impugnación del cese carece de trascendencia en orden a la aplicación del artículo 268.5 de la Ley General de la Seguridad Social , cuya infracción denuncia.

Por su parte, el Letrado de la entidad gestora se opone a esta tesis, argumentando que en este caso no puede entrar en juego lo previsto en el artículo 209.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social vigente en la fecha del hecho causante de la prestación demandada, pues no estamos ante un resolución recaída en un procedimiento de despido o extinción del contrato de trabajo a las que se refiere el mencionado apartado, y en todo caso se trataría de un despido procedente, lo que excluiría su aplicación. Pero es que, además, agrega, el ordinal a) del mencionado apartado no exige la firmeza de la resolución judicial, sino que se declare improcedente del despido y la extinción de la relación laboral, lo que es ajeno a cualquier pronunciamiento del Tribunal Constitucional o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que no forman parte del poder judicial.

SEGUNDO.-Suscitado el debate en los términos expuestos, debe señalarse que el apartado 5 del artículo 209 de la Ley General de Seguridad Social fue añadido por el Real Decreto Ley 5/2012, de 24 de mayo, de donde pasó a la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, como consecuencia de la trascendental reforma introducida por esas normas, consistente en considerar que la situación legal de desempleo se produce con el despido y se acredita mediante su notificación escrita y puede, por tanto, reconocerse desde ese momento, lo que hizo necesario establecer unas reglas para ajustar el reconocimiento inicial de la prestación a partir del despido con las decisiones judiciales que pueden producirse con posterioridad.

Conforme a tales reglas, en la redacción aplicable en la fecha del hecho causante de la prestación reclamada, en caso de improcedencia o nulidad del despido, se distinguen varios supuestos:

El primero, regulado en la letra a) se refiere a la declaración de improcedencia con opción por la indemnización; en este caso se tiene en cuenta si se han aplicado o no salarios de tramitación: (a) si no tiene derecho a los salarios de tramitación, el trabajador continúa percibiendo las prestaciones por desempleoo, si no las estuviera percibiendo, comienza a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo; (b) si tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones, comienza a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, pero, si estuviera percibiendo las prestaciones, dejará de percibirlas, considerándose indebidas las que haya percibido, si bien iniciará un nuevo periodo de prestación de desempleo con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador.

El segundo supuesto, que regula la letra b), se produce cuando procede la readmisión del trabajador o se aplican las medidas previstas en el artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral . En ese caso, como hay abono de los salarios de tramitación, las cantidades percibidas en concepto de prestaciones por desempleose consideran indebidas por causa no imputable al trabajador. La Entidad Gestora cesa en el abono de las prestaciones por desempleoy reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario debe ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador como prestaciones de desempleo, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

El tercer supuesto se regula en el apartado c) y es el previsto en el artículo 279.2 y en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral , en los que , aunque tendría que haber habido readmisión, ésta no se produce y la relación laboral se declara extinguida por auto. También en este caso se aplican salarios de tramitación y, por ello, se prevé que 'el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral'. El precepto añade que en ambos casos, se estará a lo establecido en la letra a) de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral.

Como señala la sentencia de 26 de marzo de 2007 (Rec. 1646/06), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , las finalidades de esta compleja regulación son fundamentalmente dos: 1ª) por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al periodo de percepción inicial, 2ª) por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleoy el abono de salarios de tramitación durante el mismo periodo. Para ello, se parte del abono de las prestaciones a partir del despido, pero, si con posterioridad la calificación de éste implica el abono de salarios de tramitación con cargo a la empresa, la doble percepción se evita mediante el reintegro de las prestaciones -prestaciones en sentido estricto y cuotas- y la apertura de un nuevo periodo de desempleoprotegido a partir de la calificación. Las variantes en función de la asunción del reintegro (compensación de las prestaciones percibidas en el primer periodo por las que han de reconocerse para el segundo; reintegro por el trabajador o reintegro por el empresario) son instrumentales respecto a la idea general que preside el reajuste.

TERCERO.-Tan largo excurso expositivo resulta necesario para poner de manifiesto que la regulación contenida en el artículo 209.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social está pensada en exclusiva para los trabajadores por cuenta ajena, en términos que no resultan trasladables a los funcionarios interinos al no cumplirse los requisitos del artículo 4.1 del Código Civil .

Para tales funcionarios, la situación legal de desempleo, antes y después de la reforma de 2002, se considera producida con la extinción de la relación administrativa, y se justifica, como dispone el artículo 1.2 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , por certificación de la Administración Pública acreditando tal extremo, lo que evidencia la configuración 'ab initio· de un régimen legal distinto para uno y otro colectivo. Además, a diferencia de los trabajadores asalariados, los funcionarios interinos no pueden obtener una declaración judicial de improcedencia o nulidad del acto administrativo con los efectos previstos en la normativa laboral y con incidencia en la prestación de desempleo.

Por consiguiente, no se puede apreciar la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado en el que el funcionario interino decide impugnar el acuerdo por el que se revoca su nombramiento.

Es de anotar, además, que en el supuesto enjuiciado el actor lo hizo mediante un recurso contencioso-administrativo interpuesto en el año 2012 (19/12) contra un acuerdo que surtió efectos el 31 de mayo de 2011, con base en unos argumentos que no constan, siendo desestimado por sentencia de 27 de febrero de 2014 , por razones que tampoco figuran, al haberse limitado el actor, por motivos que no explica, a aportar las páginas que contienen el encabezamiento y el fallo de la referida sentencia.

De otro lado, los supuestos configurados en el artículo 209.5 de la Ley General de la Seguridad Social no resultan susceptibles de ser extendidos por razones de similitud a los funcionarios interinos, por lo que tampoco concurre la identidad de razón necesaria para la pretendida aplicación analógica.

Pero es que, a mayor abundamiento, y aunque así no se entendiese, igual conclusión desestimatoria del recurso se obtendría de la consideración de que en tal hipótesis, al igual que si se tratase de un trabajador por cuenta ajena, el plazo para la solicitud de la prestación de desempleo se iniciaría con la notificación de la sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, sin que la interposición del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de la demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos produzcan efectos suspensivos, lo que además de carecer de cualquier sustento legal, desvirtuaría la función que cumple la prestación por desempleo, como es de ver en este caso en que el recurrente pretende causar el derecho en base a la pérdida de un empleo producida casi cinco año antes.

Resta señalar que la invocación de la Directiva y de la doctrina comunitaria citada resulta manifiestamente infundada pues no guarda relación con la relación de Seguridad Social sino con la de trabajo. Igualmente carece de cualquier soporte la alegación del recurrente en el sentido de que actuó conforme a la información facilitada por la Administración.

Procede, pues, la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso formalizado contra la misma, sin que haya lugar a pronunciarse sobre las costas, al gozar el actor del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pascual , frente a la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Vitoria , en proceso sobre Prestación por desempleo, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0844-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0844-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.