Sentencia Social Nº 1011/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3120/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003120/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034400, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003120 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Rita

Recurrido/s: SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD SERMAS, RESIDENCIA PARA MAYORES NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO , TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID de DEMANDA 0000438 /2008

Sentencia número: 1011/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3120 /2009, formalizado por el Letrado Dª.MARIA JOSE MURIEL GARCIA, en nombre y representación de Dª. Rita , contra la sentencia de fecha 27-1-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº2 de MADRID en sus autos número 438 /2008, seguidos a instancia de Dª. Rita frente a SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD SERMAS, RESIDENCIA PARA MAYORES NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, en reclamación por incapacidad temporal, accidente de trabajo o enfermedad común, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I. La demandante viene prestando servicios por cuenta de la empresa "Residencia para Mayores Nª. Sª. del Rosario" como Gerocultora, teniendo concertada dicha empresa la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua de ATEPSS Fremap.

II. Por los servicios médicos de la Mutua Fremap se emitió "certificado médico sin baja laboral" indicándose que la actora había sufrido "lumbalgia post-esfuerzo" y prescribiéndose reposo para el día 31 de julio de 2007 (documento número 3 de la parte actora).

III. El 17 de febrero de 2008 se emitió nuevamente "certificado médico sin baja laboral" en relación con la actora indicándose como diagnóstico "lumbago" y prescribiéndose reposo durante el resto del día (documento número 4 de la parte actora).

IV. El 21 de febrero de 2008 la actora pasó a situación de Incapacidad Temporal, acordándose la baja médica con efectos de ese día por contingencia de enfermedad común, indicándose como diagnóstico "artrosis" (documento número 6 de la parte actora).

V. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid se acordó declarar el carácter de enfermedad común de la Incapacidad Temporal padecida por la actora e iniciada en fecha 21 de febrero de 2008.

VI. Tal resolución se dictó previo examen de la patología de la actora por el Equipo de Valoración de Incapacidades, apreciándose:

Cronopatología:"discopatía degenerativa L1-L2 y L5-S1 con pequeña rotura anular L5-S1" en enero de 2005 y "lumbalgia" en febrero de 2008.

Diagnóstico: Artrosis.

VII. Por la demandante se formuló reclamación administrativa previa, la cual no fue estimada.

VIII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 6 de mayo de 2008, solicitándose en su "suplico" que se declare que el proceso de incapacidad temporal desde el 28 de febrero de 2008 hasta la actualidad debe ser imputado a la contingencia de accidente de trabajo.

IX. La Base Reguladora mensual que correspondería por la prestación de I. Temporal derivada de accidente de trabajo sería de 1.041,72 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por Dª Rita frente al INSS, la TGSS, el Servicio Madrileño de Salud, la Mutua de ATEPSS Fremap y Residencia para Mayores Ntra. Sra. Del Rosario, absuelvo a las demandadas de la pretensión frente a ellas deducidas en el presente procedimiento.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado Dª.MARIA JOSE MURIEL GARCIA, en nombre y representación de Dª. Rita , siendo impugnado por la representación de FREMAP.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 2-6-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17-11-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la actora en suplicación articulando en primer lougar, y por el 191 b) de la L.P.L. un motivo fáctico que ha de rechazarse.

La ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" (artículo 97.2 L.P .L.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes (artículo 88, 92.1, 93.2, 95, etc L.P.L .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" (artículo 191 .b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191.b) de la L.P.L . veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del Juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible-, debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener trascendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el recurso.

En el presente caso se pretende dar una nueva redacción al hecho probado 4º puramente aclaratorio- en el sentido de que en la consulta previa de 20-2-08 se hizo figurar el diagnóstico de lumbago, lo que siendo cierto se trató sólo de la exteriorización de la patología justificativa de la baja.

SEGUNDO.- Ya por el 191 c) de la L.P.L. se denuncia la infracción del art. 115-2 b) de la L.G.S.S . por entender que la I.T. debe entenderse debida a accidente laboral lo que carece de sentido pues la artrosis como patología degenerativa, es una enfermedad común, un proceso de naturaleza crónica y dilatada en el tiempo como se declara, con indiscutible trascendencia fáctica, y reconociendo la prueba pericial en el fundamento de derecho II in fine de la sentencia y la lumbalgia- o lumbalgias- es una sintomatología coherente con ello, sin que por otra parte se haya acreditado un accidente de trabajo- un esfuerzo producido en tiempo y lugar de trabajo- como causativo de la baja litigiosa para justificar una presunción de laboralidad - que es sólo iuris tantum- para siquiera plantearse la eventual infracción del art. 115-2 b) de la L.G.S.S . que se denuncia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Dª.MARIA JOSE MURIEL GARCIA, en nombre y representación de Dª. Rita , contra la sentencia de fecha 27-1-09 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº2 de MADRID en sus autos número 438 /2008, seguidos a instancia de Dª. Rita frente a SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD SERMAS, RESIDENCIA PARA MAYORES NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, en reclamación por incapacidad temporal, accidente de trabajo o enfermedad común, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3120/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.