Sentencia Social Nº 1011/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 293/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01011/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102190

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000293 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000581 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CIUDAD REAL

Recurrente/s: Luis Francisco

Abogado/a:JUAN DE DIOS MARTÍN RAMÍREZ

Procurador/a:ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS Y TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 293/13

Recurrente/s: Luis Francisco . ROCURADORA ANA GÓMEZ IBÁÑEZ. ABOGADO JUAN DE DIOS MARTÍN RAMÍREZ

Recurrido/s: INSS y TGSS

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

PRESIDENTE

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. ASCENCIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a treinta y uno de Julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1011/13

En el Recurso de Suplicación número 293/13, interpuesto por la representación legal de D. Luis Francisco , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real, de fecha doce de septiembre de dos mil doce , en los autos número 581/11, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que desestimando la demanda promovida por D. Luis Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO: D. Luis Francisco , nacido el NUM000 -1981, esta encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número de afiliación NUM001 .

SEGUNDO: El actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, por resolución de 15-2-2008, con diagnóstico de :

SARCOMA DE EDWING EN GLUTEO DERECHO. CIRUGÍA RADICAL. QUIMIOTERAPIA Y RADIOTERAPIA. Siéndole reconocida una prestación del 100% de una base reguladora de 744,36 euros.

TERCERO: Revisada la situación del actor en cuanto a su capacidad funcional laboral por mejoría, se dictó resolución por la demandada, de fecha 6-4-2011, por la que se acuerda dar de baja la pensión que venía percibiendo con efectos de 31-3-2011, ya que según el dictamen-propuesta del EVI de fecha 30-3-11, no se encuentra afecto a ningún grado de invalidez, igualmente se le informa que recibirá el importe correspondiente a 4/6 partes de la paga extra de junio.

CUARTO: El actor se encuentra en la actualidad, sin evidencias de enfermedad o recidiva, tiene pautadas revisiones cada seis meses. En la última aportada del HGCR Dr. Federico , refiere dolor a la palpación en región glútea derecha. Presenta según RM de 1-5-10: Cambios postquirúrgicos en región glútea derecha con ausencia de músculo glúteo mayor y asimetría en el tamaño y morfología del glúteo mediano.

QUINTO: Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de origen, procedente del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ciudad Real de fecha 12-9-12 , dictada resolviendo la demanda interpuesta sobre materia de reclamación de revisión de grado de invalidez por mejoría, por parte de la representación letrada de la parte recurrente, tras cita de las adecuadas indicaciones de carácter procesal, se articula contra la misma su escrito de Suplicación a través de dos motivos de recurso, el primero de ellos dedicado a intentar la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, y mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 137 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94. Lo que no resulta impugnado de contrario por parte de la representación letrada de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a intentar la modificación fáctica, se pretende la del ordinal tercero, al que propone añadirle un primer párrafo, y otro al final, de tal modo que quede redactado conforme al siguiente tenor literal:

'Con fecha 2 de noviembre de 2009 se dictó Resolución por el INSS por la que se acordaba que el actor continuaba afecto al mismo grado de incapacidad con derecho a la pensión que percibía en ese momento, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones. Dicha resolución se basaba en la propuesta de resolución emitida por el EVI de fecha 30 de septiembre de 2009, según el cual las lesiones que presentaba era 'sarcoma partes blandas con complicaciones quirúrgicas (infecciosas).

Revisada la situación del actor en cuanto a su capacidad funcional laboral por mejoría, se dictó resolución por la demandada, de fecha 6-4-2011, por la que se acuerda dar de baja la pensión que venía percibiendo con efectos de 31-3-2011, ya que según dictamen propuesta del EVI de fecha 30-3-2011, no se encuentra afecto a ningún grado de invalidez, igualmente se le informa que recibirá el importe correspondiente a 4/6 partes de la paga extra de junio.

En el dictamen propuesta del EVI de fecha 30-3-11 se hace constar que a dicha fecha el dictamen médico es el siguiente: Tumor neuroectodérmico periférico en glúteo derecho con tto. Finalizado en 2007'.

Se remite como apoyo de dicha propuesta de modificación al contenido de los folios 39 y 40 de los autos, donde efectivamente obra el Dictamen del EVI y la Resolución a que se refiere. Siendo de cierto interés, de cara a una más adecuada comprensión de la evolución de la situación del recurrente, y teniendo un soporte probatorio adecuado, documental, procede acceder a dicha petición, modificándose así el mencionado hecho probado conforme a lo que se propone.

TERCERO.- Entrando a dar contestación al motivo del recurso dedicado al examen del derecho aplicado al fondo del litigio planteado, sobre discusión de revisión de grado de invalidez permanente, considera esta Sala que se debe, primeramente, detallar cual es la actual doctrina jurisprudencial general emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, que ha venido elaborando, en el ejercicio de la función unificadora e interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, conforme tiene legalmente asignada ( artículo 6,1 Código Civil , artículo 217 LPL ), y que ha ido la misma construyendo a lo largo de una diversidad de resoluciones, que conforman un bloque de doctrina consolidada. Y, en esa perspectiva, debe entonces de señalarse cuales son los actuales contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema público de aseguramiento social, para poder posteriormente realizar la adecuada subsunción del supuesto de hecho que ahora se analiza en el conjunto normativo regulador. Y, en su consecuencia, en atención a la cuestión litigiosa objeto del recurso, procede determinar como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador afectado que, siendo objetivables, deban de ser consideradas como previsiblemente definitivas, tal y como finalmente quedan judicialmente acreditadas. Que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94), para determinar cual sea su concreta incidencia invalidante. Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que, debe de acomodarse la decisión judicial que en cada supuesto concreto se tenga que adoptar, a un imprescindible proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 , 29-1-93 o 14-7-00 ), que conducen a diferenciarlo de la diferente situación padecida por otros distintos afectados ( STS de 22-3-02 ). Y ello, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la gravedad de las que se describan en el caso, como por la concreta actividad desempeñada por el afectado, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja temporal o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ), ante el pertinente ente gestor, Instituto Nacional de la Seguridad Social, conforme al artículo 1,1,a) del Real Decreto 1300, de 21-7-95.

b) Derivado de lo anterior, que debe de realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, prestando atención a cuales sean los específicos 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), toda vez que, lesiones que aparentemente parecen idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de un modo distinto a los diversos trabajadores, o especialmente, tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( SSTS de 25-1-00 o de 11-2-04 , entre otras); mucho más, en cuanto a la incidencia sobre su capacidad laboral, o respecto a las posibilidades de realización de una u otra distinta actividad laboral, sin que sea posible comparar sujetos incluidos en distintos regímenes de Seguridad Social ( STS de 6-7-01 ). Y ello, debiendo realizar una valoración globalizada del total de dolencias, sea cual sea el distinto origen de cada una de ellas ( SSTS de 12-6-00 o de 4-11-04 ).

c) Ello conduce en la práctica, a una situación de casi imposibilidad de poder llegar a una generalización unificada de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 , 22-10-96 , 3-3-98 o 11-2-04 ), que son siempre muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación de la afectación de las secuelas y a su subsunción en uno u otro grado invalidante. Dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 , 2-12-03 , 11-2-04 , 15-1-02 , 7-10-03 o 27-10-03 , entre otras muchas), salvo en relación a los aspectos estrictamente jurídicos del litigio, pues la exigencia de que se trate de situaciones de hecho sustancialmente iguales restringe extraordinariamente la viabilidad del recurso de casación de unificación de doctrina en estos casos de calificación de lesiones a efectos de reconocimiento de los distintos grados de invalidez permanente ( STS de 2-2-06 ).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, le permiten al afectado (así, STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( SSTS de 9-2-00 o la de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para el desempeño cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, aún actualmente, en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Precepto este que continúa estando vigente, hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva redacción del mismo introducida por el artículo 8,1 de la Ley 24, de 15-7-97, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, tal y como dispone la Disposición Transitoria 5ª bis de la mencionada LGSS . Y ello, con el añadido de la posible concurrencia de una situación de Gran Invalidez, si se estuviera necesitado de la ayuda de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida.

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ); y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada ( STS de 7-3-90 ). Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Es también destacable que la realización de esa teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros, conforme se ha señalado en diversas Sentencias de esta misma Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 , 26-5-96 o 18-9-03 , según deriva de los artículos 4,2,d) ET , y 14 y 15 de la vigente Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, entre otros.

g) Finalmente, encontrándonos ante un litigio sobre revisión de un anterior grado invalidante reconocido en su momento, debe de concurrir, de una parte, la existencia de una agravación de la situación que dio lugar a ello, bien por aparición de nuevas dolencias definitivas, bien por agravación de las que fueron en aquel expediente tomadas en consideración. Y en segundo lugar, que tal situación, caso de efectivamente existir esa agravación, tenga una distinta incidencia incapacitante, a efectos laborales, y entre dentro de alguno de los supuestos en que legalmente está ello permitido ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ).

CUARTO.- Coherentemente con lo expuesto, cabe concluir que, por lo tanto, más que de situaciones de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de concretos trabajadores, por cuenta propia o por cuenta ajena, incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada caso que pueda ser objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus determinadas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ). Y siendo ello así, tanto sea para una primera calificación, como para la revisión de una anterior situación ya calificada como incapacitante. Y, además todo ello, partiendo de que en materia de invalidez para el trabajo, como ya se ha indicado anteriormente, difícilmente pueden darse distintos supuestos con una identidad de hecho sustancial entre ellos que permita un debate unificador. Y por consiguiente, que cada situación se debe de resolver en atención a todas las circunstancias concurrentes en cada caso particular ( STS de 3-3-98 ), atendiendo así a la 'especificidad litigiosa' del supuesto que se tiene que analizar. Debiendo de destacarse al respecto, en relación con el concreto que ahora debe ser resuelto en este recurso, que trata de la existencia o no de una mejoría de una anterior situación absolutamente incapacitante, lo siguiente:

a) En primer lugar, la descripción de cuales eran las dolencias definitivas que le fueron reconocidas inicialmente, en el año 2008, cuando se le reconoció la situación inicial de Incapacidad Permanente Absoluta, consistentes en las de Sarcoma de Edwing en glúteo derecho. Cirugía radical. Quimioterapia y Radioterapia (hecho probado segundo).

b) La que se deja probada que le aqueja tras la revisión por mejoría instada, que se concreta en las descritas en el modificado hecho tercero, y, más en concreto, en dolor a la palpación en región glútea derecha; según RM, cambios postquirúrgicos en región glútea derecha, con ausencia de músculo glúteo mayor y asimetría en el tamaño y morfología del glúteo mediano (hecho probado cuarto).

c) La indicación de cual era su profesión habitual, como Albañil.

Pues bien, del juego conjunto de tales aspectos de hecho, puestos en relación con el bloque normativo regulador, que está básicamente compuesto por los artículos 143,2 y 137 del texto de 20-6-94 de la Ley General de la Seguridad Social , que como se ha dicho, continúa siendo de aplicación, a los efectos de realizar la adecuada subsunción, se puede concluir que, de una parte, parece que concurre una cierta mejoría, que es lo que exige el primero de tales preceptos, como es de ver de la mera lectura comparada de las dolencias definitivas que dieron lugar a la primitiva situación incapacitante, y el cuadro que debe de ser actualmente considerado, lo que permitiría, sin perjuicio de lo que pueda ocurrir en las revisiones semestrales que la propia entidad gestora indica (hecho probado cuarto), pretender modificar la incidencia laboral de su situación. Sin embargo, y atendiendo tanto a la descripción de las secuelas actuales, como a las tareas y exigencias propias del que era su trabajo como albañil, no parece que preserve posibilidades suficientes para su desempeño, siendo además una actividad de cierto riesgo, tanto propio como ajeno, con exigencias musculares y de adecuado equilibrio, como es notorio. Entiende así este Tribunal que, si bien la cierta mejoría apreciada conduce a que se pueda considerar que no está absolutamente incapacitado para toda clase de trabajo, sin embargo, no parece que le permita el desempeño, en términos de normalidad, de todas o las principales tarea de su profesión habitual, por lo que, conforme al artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social , si que estaría en ese grado totalmente incapacitante para su trabajo habitual.

De lo anterior derivaría que, con estimación parcial del recurso formalizado, se deba de revocar la Sentencia de instancia, y si bien se mantenga la existencia de mejoría, no se considera que no esté afecto de situación invalidante alguna, y por el contrario, se le deba considerar en la situación subsidiariamente postulada en el recurso, de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual. Y ello, con derecho a todas las prestaciones, las económicas en cuantía del 55% de la base reguladora reglamentaria aplicable y con efectos desde que se le consideró no inválido y dejó de percibir prestación. Condenando a las entidades demandadas, en su respectiva responsabilidad, a estar y pasar por dicha declaración de condena.

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Luis Francisco contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ciudad Real de fecha 12-9-12 , dictada en los autos 581/11, sobre revisión de Incapacidad Permanente, procede acordar la revocación de la misma y que, con estimación de la petición subsidiaria mantenida en el recurso, se declare al demandante en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su trabajo habitual, derivada de contingencia común, con derecho a todas las prestaciones, las económicas en cuantía del 55% de la base reguladora reglamentaria, y con efectos desde que dejó de percibir la anterior prestación de Incapacidad Permanente Absoluta que tenía reconocida. Condenando, en su respectiva responsabilidad, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURDAD SOCIAL, a estar y pasar por dicha declaración de condena.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0293 13 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha treinta y uno de Julio de dos mil trece. Doy fe.