Sentencia Social Nº 1011/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 758/2015 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 758/2015
N.I.G. P.V. 20.05.4-14/001462
N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2014/0001462
SENTENCIA Nº: 1011/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26 de mayo de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Isidro contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 21 de enero de 2015 , dictada en proceso sobre
(AEL), y entablado por el citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAIAKA S.COOP. y MUTUA MC MUTUAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada D. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El demandante D. Isidro nacido el NUM000 /1961 y sufrió un accidente de trabajo el día 09/05/2013, recaída el 03/10/2013 y nuevamente el 19/11/2013 cuando prestaba sus servicios laborales para la empresa Maiaka S. Cooperativa como albañil.



SEGUNDO. - Inicialmente fue diagnosticado de esguince rodilla derecha, en RMN se muestra rotura en asa de cubo de menisco externo, condropatia rotuliana con foco de edema óseo rotuliano, evolución con derrame articular precisando artrocentesis y rehabilitación, intervenido en junio meniscectomia subtotal y regularización de menisco interno recaída en 19/11/2013 RNM que muestra pinzamiento del compartimento femorotibial interno con pequeñas lesiones osteocondrales, cambios degenerativos, cambios postquirúrgicos meniscales y condropatia rotuliana en estado tardío.



TERCERO. - Quedando como secuela del accidente: Marcha con leve cojera, ligeramente globulosa con hinchazón de 2cm respecto de la contraleral, limitación del balance articular a 180º- 80º . No inestabilidad relevante, estática monopodal alternante dificultosa, no completa cuclillas. Dolor crónico que se incrementa con la bipedestación y deambulación, limitación para agacharse o arrodillarse, correr, salar subir o bajar escaleras o deambular por terrenos irregulares.



CUARTO.-La base reguladora asciende a 22.958,50 euros año para la incapacidad permanente total y de 1.887,01 para la incapacidad permanente parcial.



QUINTO. - Iniciado expediente de incapacidad el EVI emitió su informe en fecha 11 de febrero de 2014 determinado el siguiente cuadro clínico residual: Secuelas de rotura en asa de cubo menisco interno, condropatía avanzada en rodilla derecha.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes; Balance articular de rodilla derecha con flexión de 90º dolorosa, extensión completa dolorosa, no derrame articular, no atrofia muscular estática monopodal alternante dificultosa en EID, no completa posición de cuclillas. El INSS determino con fecha 17/02/2014 que el actor padece derivadas de accidente de trabajo como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según el número 98 del baremo vigente con la cantidad de 1.210 euros. Interpuesta reclamación previa solicitando invalidez total o subsidiariamente parcial, la misma fue desestimada, quedando agotada la vía administrativa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimar la petición principal de la demanda interpuesta por Isidro contra INSS, TGSS Mutua MC Mutual y la empresa Maiaka S. Cooperativa, de ser declarado inválido permanente total, Y estimar la petición subsidiaria, revocando la resolución recurrida y en consecuencia, declarar a Isidro inválido permanente parcial para su profesión habituar de albañil por causa de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización por una sola vez ascendente a (1.887,01 x 24 = ) 45.288,24 euros. Condenando a la Mutua Mc Mutual al pago de la misma, sin perjuicio de las responsabilidades de la entidad gestora derivadas del reaseguro y absolviendo a la empresa Maiaka S. Cooperativa de todos los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El pronunciamiento judicial ahora recurrido en suplicación por la parte actora, versa sobre el grado de incapacidad permanente que corresponde al trabajador, que ha sido declarado afecto de una incapacidad permanente parcial en la sentencia por la contingencia de accidente de trabajo.

La decisión de instancia refleja que el actor sufrió un accidente de trabajo el 9 de mayo de 2013, con recaída el 3 de octubre del mismo año, y nuevamente el 19 de noviembre, cuando prestaba servicios sus servicios como albañil, considerando acreditado que le restan como secuelas del accidente marcha con leve cojera, ligeramente globulosa con hinchazón de 2 cm respecto de la contralateral, con limitación del balance articular a 180º -80º, sin inestabilidad relevante, con estática monopodal alternante dificultosa, sin completar cuclillas, presentando dolor crónico que se incrementa con la bipedestación y deambulación, presentando limitación para agacharse o arrodillarse, correr, saltar, subir o bajar escaleras o deambular por terrenos irregulares.

A la luz de estas limitaciones funcionales, la Magistrada concluye que la situación de sus extremidades inferiores no le hace tributario de la incapacidad permanente total puesto que no le impide afrontar la esencia de su profesión de albañil pero sí le limita o reduce su rendimiento laboral de manera importante y sensible, por lo que le declara afecto del grado invalidante interesado de modo subsidiario -la incapacidad permanente parcial- cuya etiología es el accidente laboral puesto que es el accidente el que determina el nacimiento de sus dolencias y ello pese a padecer una artrosis degenerativa puesto que hasta el accidente no había presentado síntomas ni había dado lugar a manifestaciones clínicas incapacitantes.

El recurso que entabla el trabajador pretende que se le declare tributario de la incapacidad permanente total por dicha contingencia laboral, presentando escrito de impugnación la legal representación de Mutual Midat Cyclops, entidad colaboradora que es la responsable de la prestación.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , pretende la variación del hecho probado primero, ofreciendo una nueva redacción al mismo que exprese que 'el accidente de trabajo en mayo de 2013 con sus dos recaídas en octubre y noviembre de 2013 acaeció cuando prestaba sus servicios laborales como operario de la construcción encofrador', describiendo a continuación las tareas propias de la misma, y concluyendo que se trata de 'un trabajo que requiere una carga física y biomecánica elevada, así como un requerimiento elevado en cuanto a la bipedestación dinámica'.

Puesto que las variaciones al ordinal son distintas y se basan cada una de ellas en concreta documental, vamos a analizar separadamente las mismas.

En demanda, hechos segundo y sexto, el trabajador indicaba que su profesión era la de albañil, que es la que fija la sentencia sin mencionar que se pretenda otra en el acto de juicio; ciertamente del parte de accidente laboral se desprende que el accidente acaeció cuando estaba encofrando (folio 133), y se señala como ocupación y código de ocupación 'la propia de trabajadores en hormigón, ferrallistas, encofradores y afines' (folio 131),por lo que parece que en el momento del siniestro tal era su ocupación y también la habitualmente desempeñada según la certificación de funciones realizada por la empresa (folio 42), por lo que se acepta la primera parte de la variación asumiendo igualmente la descripción de tareas que ofrece la redacción propuesta.

Ahora bien, las alusiones a la carga física y biomecánica elevada del trabajo, y al requerimiento elevado de bipedestación dinámica, las rechazamos puesto que la guía de valoración profesional del INSS como exponíamos en sentencia de 26 de noviembre de 2013, rec.1879/13 , se dirige a los médicos inspectores y al EVI como orientación en sus actividades valorativas, por lo que su alcance queda fuera del contenido que puede atribuirse en sede judicial a los hechos declarados probados dirigidos a fijar las circunstancias profesionales y patológicas que concurren en el interesado, no estando ante un documento a los efectos pretendidos.



TERCERO.- El segundo y último motivo impugnatorio contiene la censura jurídica, denunciando la infracción del art.137.4 LGSS .

Indica el recurrente que su situación le hace tributario de la incapacidad permanente total puesto que no puede afrontar la esencia de su profesión salvo que se le exija un sacrificio enorme y a la empresa un alto grado de tolerancia, incidiendo nuevamente en los requerimientos que indica la guía de valoración profesional del INSS.

Examinaremos la denuncia formulada recordando que las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales, y en concreto la incapacidad permanente total es aquélla que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS , vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS), para lo cual ha de valorarse la trascendencia que tienen las limitaciones ¿que deben ser permanentes o previsiblemente definitivas- con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la ocupación que realiza habitualmente, careciendo de interés a estos efectos, la repercusión en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Precisamente es la interrelación entre limitación resultante y profesión habitual la determinante de que una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra, sin perder de vista que la referencia no es el concreto puesto de trabajo con sus funciones, sino la profesión habitual con todos los puestos de trabajo y las funciones propias de los mismos como se desprende de STS de 4 de diciembre de 2012, rcud 258/2012 .

Cuando se trata de la incapacidad permanente parcial, que es la reconocida al actor en la sentencia recurrida, el artículo 137.3 de la LGSS la define como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La doctrina jurisprudencial señala que lo determinante es el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, si bien el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de tal grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

La actividad laboral de encofrador se caracteriza por ser de corte físico importante, eminentemente manual, e implica desplazamientos por terrenos irregulares, planos inclinados y alturas, y también la adopción de posturas forzadas.

Al actor le resta como secuelas del accidente laboral, marcha con leve cojera, ligeramente globulosa con hinchazón de 2 cm respecto de la contralateral, con limitación del balance articular a 180º -80º, sin inestabilidad relevante, con estática monopodal alternante dificultosa pero posible, no completa cuclillas y aqueja dolor crónico que se incrementa con la bipedestación y deambulación, presentando también limitación para agacharse o arrodillarse, correr, saltar, subir o bajar escaleras o deambular por terrenos irregulares.

Esta situación entendemos que no le hace tributario del grado invalidante interesado puesto que la marcha presenta cojera leve y no tiene inestabilidad relevante, y si bien presenta dolor crónico que se incrementa con la deambulación y bipedestación, con limitación para la marcha por terreno irregular, consideramos que se traduce en una mayor penosidad o dificultad en el quehacer laboral, con una reducción importante de su rendimiento, aspectos que quedan suficientemente cubiertos con la incapacidad permanente parcial por contingencia profesional reconocida al trabajador, tal y como ha concluido la instancia.

En consecuencia procede, previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Isidro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián dictada el 21-01-15 , en los autos nº 294/14, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAIAKA S.COOP. y MUTUA MC MUTUAL . Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0758-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0758-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.