Sentencia SOCIAL Nº 1011/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 993/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 993 /17 -K- Sentencia nº 1011 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1011 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Salvadora contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 9 de los de Sevilla en sus autos nº 244/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Salvadora contra Sitel Ibérica Teleservices SAU, Digitex Informática SL., Emergia Contac Center SL y Eulen SA., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/04/16 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) La actora Salvadora , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos desde el 10/01/1999 por orden y cuenta de la demandada SITEL IBERICA TELESERVICES SA, con la categoría profesional inicial de Teleoperador-Gestor y posterior de Coordinadora, percibiendo un salario diario por todos los conceptos de 32,44 euros, conforme a una jornada reducida por cuidado de hijo de 30 horas a la semana reconocida a partir del 18/4/2003, y siendo su salario diario a efectos de despido de 42,17 €.

2º) La actora suscribió en la citada fecha un contrato temporal a tiempo completo por obra o servicio determinado, para prestar servicios el 'tiempo que dure la campaña de atención telefónica según el número de expediente NUM001 de nuestro cliente GRUPO ENDESA en la provincia de Sevilla', realizando inicialmente funciones de atención telefónica a clientes, back office de contratación y gestión de reclamaciones, y a partir del año 2001 de coordinadora, radicando el centro de trabajo en diferentes sedes, tales como la Avenida República Argentina nº 25 de Sevilla, calle Marqués de Paradas número 53 y edificio Invarsa en San Juan de Aznalfarache, y resultando de aplicación el Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact-Center.

3º) A lo largo de la relación laboral la actora ha recibido cursos de formación relacionados con el servicio de Atención al Cliente de Endesa, así como de carácter general, tales como de Excelencia Telefónica y Técnicas de Telemarketing, y en materia de prevención de riesgos laborales y protección de datos.

4º) La empresa SITEL IBERICA TELESERVICES SA venía concertando desde el acuerdo marco de 15/12/1998, expediente nº NUM001 , sucesivos contratos de prestación de servicios con las empresas del Grupo ENDESA para la atención telefónica a clientes, los cuales obran aportados a los folios 192 y siguientes de las actuaciones y que damos por reproducidos.

Así, tras la finalización del citado acuerdo, el 1/5/2004 la citada demandada suscribió contrato de servicio con ENDESA ENERGÍA S.A., prorrogado anualmente hasta el 25/8/2009, fecha en la que se suscribió nuevo contrato entre las partes con vigencia hasta su rescisión por ENDESA el 31/12/2013.

Del mismo modo, la demandada suscribió el 1/4/2004 contrato de servicios con ENDESA SERVICIOS S.A., que fue seguido por otro de fecha 25/8/2009 concertado con ENDESA RED SAU, con duración hasta el 31/12/2013, fecha en la que fue rescindido por dicha empresa.

5º) La empresa SITEL IBERICA TELESERVICES SA aprobó un ERTE en virtud del cual se procedió a la suspensión de 188 contratos de trabajo de los centros de trabajo de Barcelona, Madrid y Sevilla entre julio y diciembre de 2013, el cual fue impugnado por los integrantes del Comité de Empresa del centro de trabajo de Sevilla y los sindicatos CGT y USO, siendo declarada justificada la medida colectiva por la sentencia nº 218/2013 de 5 de diciembre de la Audiencia Nacional , confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 27/5/2015 .

La referida suspensión de contratos de trabajo afectó a la actora entre el 5 de julio y el 30 de diciembre de 2013.

Asimismo, la actora reclamó frente a Sitel Ibérica Teleservices S.L. el carácter indefinido de su relación laboral mediante carta dirigida a la empresa de fecha 20/9/2013 (folio 494 de las actuaciones).

6º) En fecha de 16/12/2013 la empresa SITEL entregó a la actora la carta obrante al folio 19 de las actuaciones, por la que se procedía a la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos de 31/12/13, como consecuencia de la finalización de la campaña ENDESA, e informándole que las empresas DIGITEX, EMERGIA y EULEN serían las continuadoras del servicio a partir del 1/1/2014 a efectos de lo previsto en el artículo 18 del convenio colectivo de aplicación.

7º) La empresa SITEL no ha abonado a la actora la cantidad total de 427,50 €, correspondiente al salario del día 31/12/2013 y a las vacaciones no disfrutadas en dicha anualidad, conforme al desglose practicado en la nómina obrante al folio 307 de las actuaciones.

8º) Las empresas EMERGIA y DIGITEX venían prestando servicios para el CAT ENDESA desde los años 2009 y 2010 respectivamente. En el año 2013, atendieron cada una de ellas un tráfico de llamadas de 3.011.449 la primera y de 1.993.466 la segunda, y en 2014 de 2.920.657 y 917.134 respectivamente.

9º) La actora no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

10º) La actora instó conciliación ante el CMAC, celebrado sin avenencia entre las partes comparecientes y sin efecto respecto del resto.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por Sitel Ibérica Teleservices SAU, Digitex Informática SL y Emergia Contac Center SL.

Fundamentos

PRIMERO. -La trabajadora, de profesión teleoperadora-gestor y coordinadora posteriormente, interpuso demanda frente al despido que consideraba producido en su persona en fecha 31 de diciembre de 2013. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de fecha 12 de abril de 2016 desestimó la demanda interpuesta por despido, condenando no obstante a 'Sitel Ibérica Teleservices SAU' al abono de partidas retributivas por el importe que se señalaba. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO. - Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado primero, con adición del inciso relativo a ' que la actora formaba parte del personal de estructura '.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, dado el carácter inconcreto de la misma, que no viene a añadir elemento alguno al objeto de debate suscitado en el presente recurso. El tipo de funciones desempeñadas por la trabajadora y su consecuencias jurídicas han formado parte de los elementos de debate dentro en el proceso, habiéndose denegado de hecho por la sentencia de instancia el carácter de personal de estructura que proponía aquélla considerando la misma por el contrario como personal operativo. Se trataría en cualquier caso de una discusión de carácter jurídico que no debe tener cabida en el relato de hechos probados de la sentencia.

Modificación del hecho probado cuarto, que habría de ' quedar redactado con la amplitud que se deja señalada, reproduciendo los elementos que se acaban de reseñar. A tenor lo anterior, la situación de los contratos sería: contrato marco - 15.12.98-5 años 15.12.2003-tareas las descritas. Endesa Servicios/ Sitel-1.4.2004- Máximo 1.4.2009-tareas las descritas. Endesa Energia SA/Sitel -1.5.2004-duración 1.10.2009- tareas las descritas. Endesa Red, SAU/Sitel 25.8.2009-duración 31.12.2013-tareas las descritas. Endesa Energia SA/Sitel-25.8.2009-duración 31.12.013-tareas las descritas. '.

Debe rechazarse igualmente la reforma solicitada que básicamente viene a atribuir a la Sala la elaboración de los términos en los que debería quedar modificado del hecho probado, lo que resulta procesalmente inadecuado, además de ocasionar indefensión a la contraparte, que no podría conocer los términos eventuales de la misma. Los contratos otorgados por la empleadora con su empresa cliente aparecen ya establecidos en el vigente relato de hechos de la sentencia de instancia.



TERCERO. -Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 56, 15.1 a ) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, así como la jurisprudencia interpretativa del mismo. Considera que el objeto de su contrato vendría a ser el de la atención telefónica establecida en contrato otorgado con la empresa cliente Endesa y en el ámbito territorial de Sevilla habiendo desempeñado no obstante funciones mucho más amplias, que habrían excedido además del término de duración de aquel contrato entre empresas. La recurrente habría desempeñado su actividad en un departamento diferente denominado Back Office en la que se trabajaba sin utilizar el teléfono, realizando tareas administrativas o de venta. Además, la empleadora habría venido suscribiendo contratos sucesivos con empresas del grupo Endesa distintas por lo tanto de la contratante originaria. Todas estas consideraciones determinan que la trabajadora deba ser considerada como indefinida, e injustificada la extinción de su relación laboral por finalización un contrato temporal, habiéndose producido en realidad un despido improcedente.

La trabajadora inició la prestación el 10 de enero de 1999 un contrato de obra servicio determinado por la empresa 'Sitel Ibérica Teleservices SAU', cuyo objeto contractual venía dado por el tiempo que durase la campaña de atención telefónica según el número de expediente NUM001 del cliente grupo Endesa en la provincia de Sevilla.

La cuestión suscitada en el presente recurso ha sido ya resuelta para supuestos análogos al examinado, poniendo de relieve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 9 de noviembre de 2017 entre las más recientes, que: ' Este supuesto es igual a los resueltos por esta Sala en sentencias l nº 3101/15 de 10 de diciembre, rec 2897/14 , nº 905/16 de 31 de marzo, rec 938/15 , y 1680/16, de 13 de junio de 2016 y otras posteriores, y para supuesto idéntico, de trabajadoras contratadas inicialmente para prestar servicios en la contrata suscrita con Endesa por el número de expediente NUM001 . La primera de las sentencias reseñadas resuelve la controversia de la siguiente manera '...que el contrato de trabajo único suscrito por la allí actora el 20-01-1999 , que se dice celebrado para obra o servicio determinado con duración desde esa fecha y por 'el tiempo que dure la campaña de atención telefónica, según el número de expediente NUM001 de nuestro cliente GRUPO ENDESA en la provincia de Sevilla', ha durado durante el tiempo en que G.E. y SITEL suscribieron los siguientes contratos: 1º. Contrato nº NUM001 que tenía una duración prevista de 5 años (hasta el 1-1-2004), prorrogable tácitamente por otros dos años, salvo que alguna de las partes comunicase fehacientemente a la otra con un mínimo de seis meses de antelación su voluntad de darlo por terminado.

2º. Contrato de fecha 1 de abril de 2004 con ENDESA SERVICIOS, S.L., para la prestación de servicios del centro de Atención Telefónica de ENDESA con vigencia de tres años, desde el 1 de abril de 2004 prorrogable año por año por dos años más, prorrogándose dicho contrato a partir del 1 de abril de 2009 por 3 meses y una vez finalizada esa primera prórroga por periodos sucesivos mensuales, siendo la fecha máxima el 1 de octubre de 2009.

3º. Contrato de fecha 1 de mayo de 2004 con ENDESA ENERGÍA, S.A. para la prestación de servicios en las campañas de venta de productos y servicios de valor añadido que ENDESA ENERGIA comercialice y que se concretan en el anexo a dicho, contrato este que, según se expresó en la cláusula Novena, estaría en vigor hasta el 21 de diciembre de 2004, prorrogándose por períodos sucesivos anuales, pudiendo cualquiera de las partes resolverlo en cualquier momento comunicándolo a la otra parte con una antelación de un mes (cláusula décima).

4º. Contrato de fecha 25 agosto 2009 con ENDESA ENERGÍA, SAU, para la realización de las tareas necesarias para la gestión completa de las llamadas telefónicas que recibe ENDESA de sus clientes potenciales o actuales, y con duración hasta el 31 diciembre 2011 prorrogable año a año por dos años más como máximo, salvo denuncia anterior con antelación de 6 meses.

5º. Y, contrato de esa misma fecha, 25 agosto 2009, con la misma duración y objeto que el anterior, con ENDESA RED, SAU.

Luego cuando con fecha 15 de noviembre de 2013 ENDESA comunicó a SITEL que la prestación del servicio finalizaba el 31 de diciembre de 2013, como consecuencia de la finalización del contrato vigente hasta esa fecha, se infiere que la obra o servicio objeto del contrato para cuya ejecución fue contratada la actora por su empleadora SITEL, por el tiempo que durase la campaña de atención telefónica, según el número de expediente NUM001 del cliente GRUPO ENDESA en la provincia de Sevilla, ya finalizó al concluir dicho contrato, lo que tuvo lugar el 1 de enero de 2004, al concluir el plazo de cinco años fijado en el contrato o cuando menos, en el caso de que se estime prorrogado tácitamente dicho contrato (las prórrogas de los contratos posteriores fueron expresas), a partir de esa fecha, al suscribirse un nuevo contrato el 1 de abril de 2004, ahora con ENDESA SERVICIOS, S.L., para la prestación de servicios del centro de Atención Telefónica de ENDESA, que presumiblemente, al igual que el contrato último, fue precedido de una nueva licitación a través de un expediente obviamente distinto al indicado en el contrato inicial'.

A partir de lo dicho, y como ya se indicó en esas sentencias, la conclusión no puede ser otra que la relación que vinculaba a las partes ha de reputarse indefinida, con la consecuencia de que su finalización, notificada a la actora por la demandada, por finalización del contrato temporal, constituye despido que ha de calificarse como improcedente y surtir los efectos que para dicho supuesto se establecen en los artículos 56.1 ET y 110.1 de la LRJS , debiendo estimarse por tanto el motivo y el recurso con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia para estimar la demanda inicial del proceso en los términos que seguidamente se indican, que no son otros que condenar a la demandada Sitel Ibérica S.A. a optar en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre readmitir a las trabajadoras en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de esta resolución, según el declarado probado para cada una de ellas, calculados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia del mismo, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o indemnizarla en las cantidades siguientes: (...)'.

No cabe sino seguir análogo criterio en el caso examinado, considerando acaecido un despido improcedente que vino a incidir sobre una relación laboral indefinida. Las consecuencias del despido serán las establecidas en la propia sentencia mencionada, conforme a los preceptos que se invocan.



CUARTO. -Se plantea un segundo motivo de recurso por la misma vía procesal aduciendo la infracción del artículo 18 del convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contactos Center, así como la jurisprudencia aplicable. Considera que las empresas 'Digitex Informática SL', 'Emergia Contact Center SL', 'Eulen SA' serían claras continuadoras del servicio prestado por 'Sitel'.

No ha quedado acreditada la continuidad de la prestación que hubieran seguido realizando las empresas indicadas para el Grupo Endesa, como ya puso de relieve por la sentencia de instancia, que ofrece datos objetivos relativos al número de llamadas tramitadas por las mismas durante los años 2013 y 2014 que permiten sentar la consideración opuesta. Aquellas empresas habrían venido desempeñando su actividad para la principal al tiempo de desarrollar sus servicios la trabajadora, no acreditándose, que hubieran asumido la anteriormente realizada por la empleadora Sitel. No cabe dar lugar por lo tanto a la aplicación de lo dispuesto por el artículo mencionado del Convenio Colectivo, que parte de la nueva licitación del servicio por parte de la empresa principal, para la continuidad de la actividad desenvuelta por la empresa sucedida en la que el trabajador hubiera venido desarrollando su actividad. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Salvadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de fecha 12 de abril de 2016 , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra 'Sitel Ibérica Teleservices SAU', 'Digitex Informática SL', 'Emergia Contact Center SL' y 'Eulen SA' en reclamación sobre Despido, y revocando la sentencia recurrida, declaramos que la finalización de la relación laboral notificada a la actora por la primera demandada constituye despido improcedente, condenando a la misma a optar en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir calculados sobre el importe declarado probado, desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia del mismo, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o indemnizarla con la cantidad de 27.652,98 €.

Se habrán de descontar de esa cantidad, en su caso, lo percibido en concepto de indemnización por finalización del contrato; todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia a la empresa.

II.-Se mantienen los pronunciamientos condenatorios de la sentencia de instancia, en lo referido a la condena por las partidas retributivas reconocidas, así como en los absolutorios dictados respecto de las restantes empresas demandadas en las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0993-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a 22 de marzo de dos mil dieciocho.