Sentencia Social Nº 1012/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4166/2003 de 18 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Recurso nº 4166/03 IN Sent. 1012/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D. ANTONIO REINOSO REINO, Presidente

D. JOSÉ M. LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA

Dñª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ

En Sevilla, a dieciocho de marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1012/04

En el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. María Cristina, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA en sus autos nº 275/03; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. María Cristina, contra INSS, TGSS y ASTILLEROS SEVILLA SRL, hoy IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA, sobre INCAPACIDAD, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/06/03 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- D. Darío, beneficiario de la prestación de jubilación del Régimen General desde el 1 de febrero de 1995, solicitó el 24 de octubre de 2002 pensión, de incapacidad, indicando en el apartado destinado a "¿qué dificultades encuentra para realizar las tareas de su profesión?" del impreso correspondiente que el interesado no puede desplazarse de su domicilio.

SEGUNDO.- El INSS cito al Sr. Darío para reconocimiento medico que tendrá lugar el 2 de diciembre.

TERCERO.- El Sr. Darío aportó al expediente informe médico de 29 de noviembre que certificaba que se encontraba en una situación clínica que le incapacita para realizar cualquier tipo de desplazamiento.

CUARTO.- El Sr. Darío falleció el 8 de diciembre.

QUINTO.- El INSS resolvió el 13 de diciembre cancelar el expediente por fallecimiento del solicitante durante el trámite del mismo.

SEXTO.- El Sr. Darío ha estado expuesto, por causa de su trabajo en astilleros durante treinta y cinco años, al amianto, lo cual le ha provocado un mesotelioma pleural maligno, sin opción quirúrgica y que se ha deteriorado rápidamente en los últimos meses, requiriendo oxígeno domiciliario y siendo controlado por el Servicio de Hospitalización Domiciliaria del Hospital Virgen del Rocío, circunstancias estas concurrentes a fecha de 21 de octubre.

SEPTIMO.-Se ha agotado la vía previa".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora que fue impugnado por la codemandada Izar Construcciones Navales S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la actora, viuda del Sr. Darío, que reclamaba el reconocimiento de I. Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional para su marido, el cual falleció el día 8/10/2002, se alza en Suplicación dicha actora por el tramite procesal del apartado b) y del apartado c) del articulo 191 de Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal, por el trámite del apartado b) del articulo 191 de Ley de Procedimiento Laboral, se solicita revisión del contenido fáctico de la sentencia proponiendo nueva redacción del hecho probado III del siguiente tenor literal: El Sr. Darío aportó junto con la solicitud de fecha 24/10/02, informe del Dr. Jose María de fecha 21/10/02, por el que se reconocía que debido a su enfermedad recibía asistencia domiciliaria.

A la revisión fáctica solicitada no ha de accederse, pues aunque consta en autos el meritado informe médico, no se deduce de la documentación que se invoca que este fuese aportado con la solicitud de invalidez.

TERCERO.- Por el tramite procesal del apartado c) del articulo 191 de Ley de Procedimiento Laboral, aunque sin cita expresa de esta norma, lo cual no es correcto desde el punto de vista procesal, a la luz de lo dispuesto en los artículos 191 y 194 de Ley de Procedimiento Laboral, se alega la infracción de lo dispuesto en el articulo 137.1 c) de Ley General de la Seguridad Social, en un primer apartado y en un segundo se alega "la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia", en cuanto a la fijación del hecho causante, sin mencionar en este caso norma alguna, ni tampoco sentencia concreta con identificación por fecha o Tribunal que la haya dictado, como sería deseable a efectos de su localización; en todo caso, ambos motivos de recurso, han de ser estudiados conjuntamente y ha de comenzar el estudio, en el orden inverso al planteado. Para empezar, ha de quedar constancia que, si bien es cierto que de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 13.2 de Orden Ministerial de 18/1/96, la fecha del hecho causante de las prestaciones de invalidez cuando no consta I. Temporal previa, ha de situarse en la fecha del dictamen de la Equipo de Valoración de Incapacidades, también lo es que la propia norma admite excepciones a la regla general, que bien puede ser el caso que nos ocupa en el que, pese a la diligencia de la entidad gestora en citar para reconocimiento médico (poco más de un mes desde que se presentó la solicitud hasta la fecha que se señalo para el reconocimiento), no pudo este llevarse a efecto por fallecimiento del beneficiario, lo que justifica la retroacción del momento de la fijación del hecho causante, al momento de la solicitud, pues de la relación fáctica de la sentencia, se extrae que a dicho momento estaban ya consolidadas las dolencias que se alegaban como causantes de la invalidez que se solicitaba. No resultaria por tanto obstáculo el hecho de que no se pudiese efectuar el reconocimiento para fijar el hecho causante de la invalidez que por lo expuesto se señalaría en el día 24/10/02. Ahora bien, el esposo de la actora, a la fecha de la solicitud, llevaba jubilado y percibiendo la correspondiente prestación más de siete años, puesto que percibía prestación de jubilación desde 1/05/95, teniendo en dicha fecha ya 65 años, puesto que había nacido el día 5/02/30, tal como el mismo declaró en la solicitud de incapacidad, a la que se refiere el hecho probado primero. Ello significa, no acreditado que con posterioridad hubiera vuelto a trabajar, que se había extinguido su vida profesional a aquella fecha accediendo a la jubilación, eje central sobre el que gira la protección de la Seguridad Social, tal como declaró el Tribunal Constitucional en su sentencia de 2/7/81. Desde esta perspectiva ha de ser interpretado el articulo 138.1, párrafo segundo, en la redacción dada por Ley 35/2002 de 12 de julio que aunque posibilita el acceso a las prestaciones de incapacidad permanente cuando la contingencia derive de accidente o enfermedad profesional aunque el beneficiario supere la edad de jubilación prevista en el articulo 161. 1. a) de Ley General de la Seguridad Social, no se refiere a los trabajadores jubilados, sino a trabajadores en activo, interpretación que viene avalada de un lado por el hecho de que la modificación introducida en el párrafo segundo del num. 1 del articulo 138 de Ley General de la Seguridad Social, lo fue por Ley 35/2002 de 12 de julio que a su vez modificó los artículos 161 y siguientes de Ley General de la Seguridad Social, imponiendo respecto de la normativa anterior restricciones a la jubilación anticipada y facilitando la continuidad en la prestación de servicios a trabajadores mayores de 65 años, y no seria lógico mantener la posibilidad de trabajar a mayor de 65 años y no otorgarle todos los beneficios que en orden a las consecuencias de siniestro por accidente o enfermedad profesional tienen reconocidos los trabajadores en la Seguridad Social. De otro lado abona tal interpretación, el hecho de que la conversión de pensiones de jubilación en prestaciones de invalidez, ha sido siempre extraña en nuestro sistema de Seguridad Social, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en varias sentencias como la de 14/10/92 y 27/06/94 a menos que con posterioridad al acceso a la prestación de jubilación, se hayan vuelto a ingresar cotizaciones lo que significa lógicamente nuevo trabajo, a salvo todo ello de supuestos excepcionales, regulados en normativa especial, como ocurre en el Régimen Especial de la Minería del carbón, como reconoció el Tribunal Supremo en sentencia de 26/01/93 que permitió la conversión de una prestación de invalidez en jubilación en el régimen especial citado. Así pues, no encontrándose el esposo de la actora en activo a la fecha de la solicitud, y teniendo a dicha fecha 72 años de edad, percibiendo prestación de jubilación desde que tenia 65 años, no cabe el reconocimiento para el mismo de I. Permanente Absoluta y ha de ser por tanto desestimado el recurso que se estudia y confirmada la sentencia recurrida, insistiendo a mayor abundamiento que carece de sentido declarar en invalidez permanente absoluta a quien no trabaja por estar ya jubilado.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por DÑA. María Cristina, contra la sentencia de fecha 18/06/03, dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA, en virtud de demanda sobre INCAPACIDAD formulada por la mencionada recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social ASTILLEROS SEVILLA SRL, hoy IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.