Sentencia SOCIAL Nº 1012/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 725/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 725/2017

N.I.G. P.V. 20.05.4-16/001339

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2016/0001339

SENTENCIA Nº: 1012/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porTRANSBIAGA, TRANPORTES USABIAGA S.L.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 268/16, seguidos a su instancia frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,FREMAP, Dª Amelia , y Dª Benita , sobre Recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo (AEL).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1)-. En fecha 9 de marzo de 2015 D. Edmundo , trabajador de la empresa TRANSBIAGA TRANSPORTES USABIAGA, SL sufrió un accidente de trabajo en el centro de trabajo de la empresa TALLERES USABIAGA que ésta tiene en Arama, Polígono Industrial de Isuses s/n.

D. Edmundo , conductor de coche piloto, se encontraba en fecha 9 de marzo de 2015 junto con dos compañeros de trabajo, D. Fernando y D. Gines , ayudando en la tarea de subir las rampas de resorte de una góndola transportada, antes de proceder a su descarga con una grúa puente en los talleres de la empresa, y tras subir la rampa izquierda, intentan subir la derecha, que no pueden porque el mecanismo de resorte no funciona, decidiendo subirla enganchada con la ayuda de la grúa puente. Una vez arriba y en posición vertical, observan que el brazo elevador se ha quedado extendido en posición horizontal y en tensión, intentando D. Edmundo manualmente subir el brazo tirando de él, momento en el que el resorte se desatasca y el brazo elevado lo golpea en la cara al volver a su posición recogida, causándole finalmente el fallecimiento el día 13 de marzo de 2015.

2).-En el acta de infracción emitida por la Inspección provincial de Trabajo con fecha 25 de junio de 2015 (obrante en los folios 242 y ss de las actuaciones), que se tiene por reproducido, tras describir las actuaciones inspectoras concluye, entre otros, que no existía procedimiento de trabajo concreto de la operación de elevar rampas que se realizaba en el momento del accidente en ninguna de las dos empresas y dicha operación no figuraba en las evaluaciones de riesgos de ninguna de las dos empresas.

De todo lo expuesto La Inspectora que suscribe concluye lo siguiente:

El accidente de trabajo que nos ocupa ocurrió cuando habiendo llegado de un viaje Gines , conductor de TRANSBIAGA, con el vehículo que transportaba, aparcó éste como se hace habitualmente dentro de la empresa TALLERES USABIAGA con intención de realizar la descarga de la góndola del mismo por parte de trabajadores de dicha empresa, para luego, dejarlo en la campa. El semirremolque había sido transportado con las rampas de acceso bajadas y antes de descargarlo había que subirlas y colocarlas en posición completamente vertical, perpendicular al semirremolque, formando un ángulo de 90 grados con la horizontal del semirremolque.

Tras preguntar Gines al operario del taller Fernando si tenía tiempo para descargar la góndola en ese momento, éste le respondió afirmativamente, siendo que la operación le correspondía a él.

El accidentado, que se encontraba en la nave de Talleres Usabiaga, junto con Fernando procedieron a elevar manualmente la que se encuentra en el lado del conductor realizando la maniobra sin problemas; al proceder a realizar la misma operación del lado derecho (lado correspondiente a copiloto) se dieron cuenta de que no podían y procedieron a realizar la elevación de la misma mediante grúa puente presente en el centro, manejada por el mecánico Fernando (en esta maniobra intervinieron el accidentado, Fernando y Gines ).

Mientras el mecánico colocaba el tensor (seguro de la rampa para que no se caiga) y realizaba el eslingado de la góndola para poder descargarla desde la plataforma del camión, el chófer del camión y el chófer del coche piloto ( Edmundo ) se dieron cuenta de que el resorte que acompañaba la rampa se había quedado enganchado en posición horizontal. Primero fue el chófer del camión el que intentó desatascar el resorte. Al ver que no podía, justo cuando iba a solicitar la grúa, fue cuando el accidentado hizo el intento de elevar el resorte y como consecuencia salió disparado el muelle del resorte, provocando un fuerte golpe en la mandíbula del mismo.

No existía procedimiento de trabajo concreto de la operación de elevar rampas que se realizaba en el momento del accidente en ninguna de las dos empresas y dicha operación no figuraba en las evaluaciones de riesgos de ninguna de las dos empresas.

En la evaluación de riesgos del puesto chófer coches piloto, de TRANS BIAGA, SL, fechada el 15-5-2012, no se halla evaluada la operación concreta que se realizó el día del accidente (subir la rampa de manera no manual con grúa puente), y para 'el riesgo de desplome de las cargas que se están manipulando por medio de grúas u otros equipos auxiliares de la empresa cliente', las acciones recomendadas son, entre otras, las siguientes:

'ante cualquier fallo mecánico o deficiencia se suspenderá la tarea, se abandonará la zona y se avisará al trabajador autorizado y cualificado para realizar la tarea de mantenimiento y reparación de dicha deficiencia. El chofer de los coches piloto, durante las operaciones de carga y descarga, esperará en las áreas de descanso o zona de seguridad de la empresa cliente (¿). Los chofer deberán cumplir las instrucciones y normas de seguridad de la empresa cliente (donde se realizan las cargas o descargas de materiales) de las que será informados previa entrada en el mismo, en los centros en los que se esté autorizado para tareas auxiliares ¿no de manipulación mecánica- se seguirá en todo momento las instrucciones dadas por el recurso preventivo o encargado en caso de tareas sin riesgos de la empresa cliente. Los chofer deberán cumplir las instrucciones y normas de seguridad propias de la empresa cliente, donde se realizan las cargas o descargas de materiales (¿)'.

La empresa TALLERES USABIAGA no se consideraba, en la práctica, empresa cliente para el personal de TRANSBIAGA, sino que se funcionaba como si de la misma empresa se tratara.

Se constata que para el riesgo de 'coordinación de actividades empresariales en parques en los que entramos como subcontratas' se establecen, entre otras, las siguientes medidas correctoras: 'previo inicio de los trabajos en un parque el que se realizar coordinación de actividades empresariales (intercambio de información sobre evaluaciones de riesgo, documentación de los trabajadores, etc.) todos los trabajadores presentes en esta coordinación será conocedor de los riesgos a los que se expone y de las medidas preventivas a tomar sobre ellos bien propios como ajenos.

Cumplir en todo momento el acuerdo alcanzado por empresas en lo que a carga y descarga de material se refiere cumpliendo siempre el procedimiento de coordinación de actividades empresariales implantado entre ambas.

Se cumplirá con las normas expresas del centro de trabajo a los que vamos a realizar los trabajos, así como de los nuestros propios, en caso de detectar cualquier deficiencia o trabajo que nos haga incurrir en alguna situación de peligro se lo comunicaremos al recurso preventivo de la empresa que nos recibe para que subsane ésta'.

En todo caso, como se viene reiterando, esto tampoco se aplicaba en relación con TALLERES USABIAGA, con la que no se había realizado la oportuna coordinación de actividades empresariales, siendo que en la práctica los operarios de TRANSBIAGA accedían al centro de trabajo de TALLERES USABIAGA como si de su propia empresa se tratara.

En la evaluación de riesgos del puesto de mecánico de TALLERES USABIAGA, fechada en mayo de 2012, la tarea o actividad que se estaba realizando en el momento del accidente no se halla prevista en la evaluación, siendo lo único evaluado en relación con dicha tarea la utilización de puente grúa, pero no para el caso concreto del día del accidente.

Se constata que la evaluación de riesgos no describe las tareas a realizar ni recoge todos los riesgos concretos y las medidas específicas a adoptar en relación con los mismos.

No se prevé el establecer perímetros de seguridad en operaciones como la detectada el día del accidente y nada se prevé tampoco en relación con la coordinación de actividades preventivas, ni se establece la necesidad de impedir el paso a personas ajenas a trabajos como el que se realizaba en el momento del accidente (fallo detectado en la subida de la rampa) o similares.

-No se ha realizado la debida coordinación de actividades preventivas entre las dos empresas implicadas, TRANSBIAGA y TALLERES USABIAGA, siendo que en la práctica se funciona, en muchas ocasiones, como una sola empresa funcionando como compañeros de trabajo los trabajadores de ambas, y siendo frecuente que los operarios de una y otra empresa se muevan por las instalaciones de ambas. El accidentado, operario de TRANSBIAGA comenzó a ayudar, el día del accidente en operación en TALLERES USABIAGA que correspondía a personal mecánico de dicha empresa de manera natural y no causa extrañeza tampoco que los dos conductores de TRANSBIAGA comiencen a auxiliar al mecánico en su trabajo.

Es lo cierto que nos encontramos ante una situación en la que dos trabajadores de una empresa, TRANSBIAGA, acceden al centro de trabajo de la otra empresa, TALLERES USABIAGA, con la que no se ha activado ningún protocolo de coordinación de actividades empresariales, siendo habitual dicha práctica. En este caso ambos operarios de TRANSBIAGA (el accidentado y Gines ) comienzan a auxiliar al mecánico de TALLERES USABIAGA Fernando en una operación peligrosa, consistente en subir de manera no manual (con grúa puente) una rampa que debe subir de manera manual y que por razones que en ese momento desconocen presenta un fallo. Y todo ello realizando entre los tres en una operación que no había sido previamente evaluada en ninguna de las dos empresas, por lo que tampoco se habían establecido las oportunas medidas preventivas a adoptar para dicha operación no segura (como establecer un perímetro de seguridad, nunca se debe desmontar/montar el mecanismo elevador de resorte bajo tensión, etc...) ni, en consecuencia, se había informado y formando a los trabajadores de las medidas preventivas a adoptar al respecto.

Ambas empresas incumplieron las obligaciones que de conformidad con lo regulado en el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, ostentan los empresarios concurrentes en un centro de trabajo. Y ello porque desde el mismo momento en que el accidentado y el Sr. Gines , operarios de TRANSBIAGA acceden al centro de trabajo que gestiona TALLERES USABIAGA para auxiliar al operario mecánico de esta empresa Fernando en una operación peligrosa que compete gestionar a personal mecánico de ésta (operación respecto de cuyos riesgos no han sido informados y no figura en su evaluación ni en la de talleres Usabiaga) es de obligatorio cumplimiento una serie de obligaciones (las recogidas en el capítulo II y V del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero) para garantizar que ambos trabajadores, el accidentado y Sr. Gines hubieran tenido conocimiento sobre cómo proceder de forma segura, y en su caso, la necesidad de no acceder a dicho centro de trabajo o de abandonar el mismo. Estos trabajadores no tenían vedado el acceso a dicho centro de trabajo, no existiendo instrucciones de coordinación entre ambas empresas, ni la presencia en el mismo en determinadas operaciones ni se había garantizado que hubieran tenido un adecuado conocimiento acerca de cómo proceder de forma segura.

Tampoco la operación que debía gestionar el Sr. Fernando de TALLERES USABIAGA estaba evaluada ni existía procedimiento de trabajo al respecto de manera que no se habían establecido las medidas preventivas a adoptar al respecto ni se había, en consecuencia, informado o formado al respecto al personal mecánico de TALLERES USABIAGA, no habiéndose realizado coordinación de actividades preventivas de TALLERES USABIAGA, SL con TRANSBIAGA, de manera que tampoco se había establecido el vedar a trabajadores de TRANSBIAGA el acceso al centro de trabajo de TALLERES USABIAGA en determinados momentos, la necesidad de obligar al personal de TRANSBIAGA a abandonar el centro de trabajo o a alejarse de la operación en caso de tareas peligrosas etc, no informando tampoco al personal de esta empresa al respecto.

Los hechos descritos suponen un incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14,1 , 2 y 3 , 15.1 , 16.2.a ) y b ) y 24.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre), en relación con lo dispuesto en los artículo 3 , 4 y 5 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , en materia de coordinación de actividades preventivas (BOE de 31 de enero).

Los hechos descritos se hallan preceptivamente tipificados y calificados como infracción administrativa grave en el artículo 12.13 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE de 8 de agosto).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.1 y 3 del precitado Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE de 8 de agosto) la sanción se propone en su grado medio en atención a la gravedad del daño producido por la ausencia de las medidas preventivas necesarias (fallecimiento del accidentado) y al número de trabajadores afectados (que es todo el personal conductor de TRANSBIAGA que accede a TALLERES USABIAGA sin haberse adoptado medidas de coordinación preventiva, instrucciones, informaciones preventivas etc para eliminar riesgos derivados de la concurrencia).

De acuerdo con el artículo 40.2 de la misma norma se propone sanción en cuantía de 12.000 euros.

Obra en autos la propuesta de recargo de prestaciones económicas del 45%.

Interpuesto recurso de alzada frente a la Resolución de 25 de septiembre de 2015 de la Delegación territorial de Trabajo y Empleo y Políticas Sociales de Gipuzkoa del Departamento de Empleo y Políticas Sociales por la que se confirmaba el acta de infracción e imponer a la empresa la sanción de 12.000 euros, se desestima por Resolución de fecha 16 de diciembre de 2015.

3).-Recibida propuesta de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la Dirección Provincial del INSS a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 9 de marzo de 2015 por D. Edmundo se acuerda iniciar expediente de recargo, y tras las alegaciones e informe de la Inspección de Trabajo de fecha 1 de septiembre de 2015, se dicta Resolución de fecha 23 de febrero de 2016 por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente mortal sufrido el 9/03/2015 por Edmundo y declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivada del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa TRANS-BIAGA, SL, que deberá constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. Y declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

Interpuesta Reclamación Previa se desestima por Resolución de fecha 4 de abril de 2016.

4).-Obra en autos el informe de investigación de Accidente emitido por OSALAN en relación con el accidente de trabajo de D. Edmundo , que se tiene por reproducido (folios 590 y ss) se señala, entre otros, lo siguiente:

6.3.- Evaluación de riesgos del puesto de trabajo en que ha ocurrido el accidente:

-¿Existe ER del puesto de trabajo o proceso de trabajo? Si

Existe evaluación de Riesgos de los puestos de chofer coche piloto (trabajador accidentado) y de chofer camión, corresponde con la revisión 01/05-12. En la identificación del puesto evaluado aparecen descritas las tareas del coche piloto, entre las que se encuentran las de apoyo a los conductores de camiones para realizar los trabajos de carga (amarre y sujeción) y descarga de las mercancías. En esas tareas los riesgos a los que están expuestos son los mismos para ambos puestos de chofer.

-¿Se habían identificado y evaluado el riesgo del accidente? No

No estaban identificados ni evaluados los riesgos de accidente por manipulación de las rampas, de las que disponen algunos modelos de semirremolques o góndolas, en las operaciones de subida y bajada.

7.- ANÁLISIS DE LAS CAUSAS DEL ACCIDENTE

7.3.- Causas detectadas:

Causas inmediatasCódigoCausa codificadaCausa particularizada6101Método de trabajo inexistente No existía un método de trabajo por escrito para realizar la tarea de subida y bajada de las rampas con resorte mecánico en condiciones de seguridad6202Operación destinada a evitar averías o incidentes o a recuperar incidentes

El accidente se produjo cuando se estaba intentando repara una avería o incidente

7105Procedimientos inexistentes, insuficientes o deficientes, para la coordinación de actividades realizadas por varias empresas

No existía un procedimiento para la coordinación de actividades entre las dos empresas en la tarea de descarga de las góndolas en el taller de la empresa7201No identificación del riesgo que ha materializado el accidenteEn la Evaluación de Riesgos no estaban identificados los riesgos de accidente en la operación manual de subida y bajada de las rampas7205Mantenimiento preventivo inexistente o inadecuadoEl mecanismo de resorte mecánico compuesto por el muelle, eje y brazo elevador, que ayuda a mover la rampa se encontraba en mal estado porque no había tenido un mantenimiento adecuado.

Y como medidas preventivas recoge revisar la evaluación de riesgos, realizar un procedimiento de trabajo por escrito para la manipulación con seguridad de las rampas de las góndolas, realizar un mantenimiento preventivo de los vehículos, coordinar las actividades empresariales cuando concurran trabajadores de varias empresas en un centro de trabajo y el empresario deberá implantar un control periódico de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios.

5).- Con fecha 20 de septiembre de 2016 se dicta Sentencia en el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián en los autos nº 100/16 seguidas a instancia de Talleres Usabiaga, SL y Transbiaga Transportes Usabiaga, SL frente al Departamento de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco, Doña Benita y Doña Amelia sobre impugnación de actos administrativos por la que se desestiman las demandas interpuestas y se ratifica las resoluciones administrativas de 25-9-15 y 16-12-15 y se absuelve a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

En su Hecho Probado Segundo figura Conforme a las Actas de Infracción elaboradas por la Inspección de trabajo frente a las empresas Talleres Usabiaga, SL y Transbiaga Transportes Usabiaga, SL no existía un procedimiento de trabajo concreto de la operación de elevar rampas que se realizaba en el momento del accidente en ninguna de las dos empresas y dicha operación no figuraba en las evaluaciones de riesgos de ninguna de las dos empresas. Asimismo, no se había realizado la debida coordinación de actividades preventivas entre las dos empresas.

6).-La empresa demandante desde el 23 de junio de 2006 tiene formalizado con CFP Servicio de Prevención un concierto de la actividad preventiva incluyendo las disciplinas de Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía y Psicosociología Aplicada, Medicina del Trabajo y en relación con las actividades preventivas de plan de prevención, evaluación general de riesgos laborales, planificación de la actividad preventiva, investigación de accidentes/incidentes, información de los riesgos y medidas adoptadas, equipos de protección individual, medicina del trabajo.

7).-Obra en autos evaluación de riesgos laborales para el puesto de chofer coche piloto elaborado por CFP SERV PREVENCIÓN en fecha 15 de mayo de 2012 y 23 de septiembre de 2014, y evaluación de riesgos laborales para el puesto de mecánico de fecha 13 de mayo de 2014 elaborado por Fremap que se da por reproducido.

8).-D. Edmundo ostentaba diploma de asistencia y aprovechamiento al curso básico de PRL (Recurso Preventivo) del 14 al 25 de marzo de 2009, conceptos básicos en PRL, Prácticas seguras de 21 de febrero de 2014, de Montaje y Mantenimiento de Instalaciones Eléctricas de AT y BT de 6 de junio de 2014 y de conceptos básicos en PRL de fecha 8 de enero de 2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa TRANSBIAGA TRANSPORTES USABIAGA, SL, contra Doña Benita , Doña Amelia , Mutua de Accidentes de trabajo y Enfermedades de la Seguridad Social nº 61 Fremap, INSS y TGSS; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución del INSS.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la empresa demandante interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por las beneficiarias de la prestación.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, el mismo tuvo entrada en esta Sala el 29 de marzo de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 3 de abril de 2011 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 11, en que tuvo lugar, y en esa misma fecha la Presidenta de la Sala acordó designar nuevo Ponente al haber quedado en minoría la posición defendida por el inicialmente nombrado.

Fundamentos

PRIMERO.-El proceso del que dimana el presente recurso trae causa del acuerdo a virtud del cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró que el accidente laboral sufrido por un trabajador de Transbiaga-Transportes Usabiaga SL el 9 de marzo de 2015, de resultas del cual cuatro días después falleció, se produjo como consecuencia de no haberse adoptado las exigibles medidas de seguridad por parte de su empleadora, a la que impuso un porcentaje de recargo del 50 % en las prestaciones de Seguridad Social por muerte y supervivencia derivadas del citado siniestro.

La sentencia recaída en la instancia ha desestimado la demanda formulada por la empresa frente a la decisión administrativa y, en lo que aquí interesa, ha mantenido el porcentaje de recargo, por considerarlo proporcionado a los incumplimientos acreditados y a las consecuencias de su inobservancia.

Frente a ese concreto pronunciamiento se alza la mercantil accionante en suplicación con el exclusivo objeto de que el porcentaje de recargo se reduzca al 40 % y, subsidiariamente, al 45 %.

A tal fin articula un único motivo de impugnación, de corte jurídico, en el que denuncia la infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social vigente en el momento de dictarse la resolución primigenia que, al igual que la sentencia cuestionada, aplicó ese precepto, por lo que su cita por la recurrente resulta apropiada, con independencia de que en la fecha del accidente rigiese el artículo 123 del anterior Texto Refundido, cuya redacción, por lo demás, coincide con la del actual precepto, consideración que nos lleva a rechazar la objeción formal que a la toma de consideración del recurso plantean la representación común de la viuda e hija del damnificado, así como a reconocer validez a la doctrina jurisprudencial invocada por la empresa, no obstante haberse establecido bajo la vigencia de la disposición derogada.

La razón principal que hace valer la parte recurrente en pro de su pretensión se centra en que siendo así que el porcentaje de recargo debe fijarse atendiendo a la gravedad de la falta, y habiendo sido calificada la cometida por la empresa como grave, y sancionada en su grado medio, el porcentaje adecuado es el del 40 %, solución a la que se llega no sólo por la equivalencia de ambas escalas (falta-sanción versus % de recargo), sino a la vista de las circunstancias concurrentes, si bien este última consideración está huérfana de ulterior desarrollo.

Con carácter subsidiario, solicita la reducción del recargo al 45 % , que fue el que propuso la Inspección de Trabajo al promover el expediente de recargo. Aduce que la entidad gestora lo elevó al 50 %, sin que mediara solicitud de parte, y sin fundamento fáctico o jurídico alguno para ello, lo que, a su juicio, pugna con la interpretación restrictiva que ha de darse a esta figura, dado su carácter eminentemente sancionador.

SEGUNDO.-Una vez delimitado el objeto y fundamento del recurso sometido a la consideración de la Sala, procederemos, por razones de sistemática, al estudio separado de los dos argumentos que, de manera independiente, esgrime la empresa para justificar la minoración del porcentaje de recargo.

Para dar respuesta al primer argumento es preciso tener presentes las circunstancias en que sobrevino el accidente y los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales que la sentencia de instancia declara probados, en términos que no han sido cuestionados en el recurso.

Pues bien, el causante prestaba servicios para la empresa recurrente, dedicada al transporte de mercancías especiales y grandes volúmenes, en calidad de conductor de 'coche piloto', consistiendo su labor principal en manejar el vehículo que que con unos distintivos luminosos va delante del que realiza el transporte especial.

El percance se produjo cuando se encontraba en el taller de mantenimiento y reparación de vehículos, regentado por una empresa del Grupo Transbiaga en unas instalaciones contiguas a las de su empleadora.

En ese momento llegó un camión de la empresa a fin de descargar en el taller la góndola o semirremolque.

La góndola había sido transportada con las rampas de acceso bajadas, por lo que antes de descargarla, había que subirlas. Después de levantar la el lado izquierdo, el conductor, un operario del taller y el demandante intentaron, sin éxito, levantar la del derecho, al no funcionar el mecanismo de resorte, ante lo cual el citado operario recurrió a un puente grúa para alzarla. Una vez que lo consiguió, el brazo elevador del mecanismo del muelle quedó atascado en una posición extendida y en tensión, por lo que el causante trató de subirlo manualmente tirando de él, instante en el que se descargó el mecanismo que estaba en tensión y el brazo elevado le golpeó en la cara al volver a su posición vertical y recogida.

En lo que respecta a los incumplimientos empresariales que provocaron el resultado lesivo la juez 'a quo' aprecia todos y cada uno de los recogidos en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, a saber:

1º) las dos empresas implicadas carecían de un procedimiento de trabajo que recogiese la tarea reseñada;

2º) no incluyeron esa operación en la evaluación de riesgos laborales, por lo que tampoco habían adoptado las oportunas medidas preventivas;

3º) las empresas no coordinaron las actividades preventivas.

El hecho de que los incumplimientos se atribuyan a ambas empresas se explica porque en ese tipo de operaciones intervenían conjuntamente trabajadores pertenecientes a las dos y, en particular, los conductores de los transportes pesados y de los coches pilotos, junto a los mecánicos del taller.

Es de notar que la labor que realizaba el causante, consistente en ayudar al chofer de un camión a recoger las rampas de forma manual, entraba dentro de sus funciones, pero lo que excedía de las mismas e implicaba un riesgo cierto y serio para su seguridad, era proseguirla, junto al chofer y un operario del taller, una vez constatado el fallo del mecanismo de resorte.

Si se hubiese establecido un método de trabajo para realizar esa tarea en condiciones de seguridad, se habría identificado el riesgo de avería en el desarrollo de un trabajo que no era en modo alguno extraordinario, y se hubiese establecido un procedimiento para la coordinación de actividades entre las dos empresas en la ejecución de esa faena, de forma tal que una vez surgida la avería del brazo elevador, la responsabilidad exclusiva recayese sobre los mecánicos del taller, como personal formado y autorizado para ello.

Sentado lo precedente, es cierto que las vulneraciones de las normas legales de aplicación fueron calificadas por la Inspección de Trabajo como constitutivas de una falta administrativa grave, tipificada en el artículo 12.13 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social , consistente, en lo que aquí importa en 'no adoptar los empresarios (...) que desarrollen actividad en un mismo centro de trabajo (...) las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de los riesgos laborales'. Y también es verdad que la sanción impuesta a ambas empresas en su grado medio fue confirmada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Donostia en sentencia de 20 de septiembre de 2016 , firme en derecho.

Pero de lo expuesto no se puede deducir que el porcentaje de recargo no guarde la proporción debida con la gravedad de la falta y con las circunstancias concurrentes. Así lo estimó la Inspección de Trabajo al proponer el porcentaje del 45 %.; y, así lo asumió el órgano de instancia al confirmar el porcentaje del 50 % fijado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Y así lo entiende también la Sala, en base a las consideraciones que seguidamente se exponen:

1ª) Como aclara la reciente sentencia de 14 de marzo de 2017 (Rec. 1083/15), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la expresión 'gravedad de la falta' contenida en el artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social no es utilizada por el legislador como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo, sino como directrizgeneral, de manera que los órganos jurisdiccionales ostentan la facultad de fijar el porcentaje del recargo en valores comprendidos entre el 30 % y el 50 % función de las concretas condiciones y circunstancias concurrentes, sin que su decisión esté supeditada a la graduación de las infracciones administrativas.

2ª) Según doctrina jurisprudencial reiterada, recogida en la sentencia de 26 de abril de 2016 (Rec. 149/15 ), la configuración del citado precepto supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que su decisión es controlable en suplicación con arreglo al criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esa directriz legal. Así sucederá, en lo que aquí interesa, si establece el recargo en su cuantía máxima y la falta cometida por el empresario no es muy grave, y por las circunstancias concomitantes y circundantes no merece el máximo rigor.

3ª) En el supuesto enjuiciado, la solución arbitrada por la juzgador no resulta arbitraria ni ilógica, si tenemos en cuenta de un lado que aun cuando la actuación de la empresa demandante ha sido tipificada a efectos sancionadores como constitutiva de una falta grave, incardinable en el artículo 12.13 de la LISOS , los incumplimientos que dieron lugar al siniestro no se reducen al que aparece tipificado en dicho apartado, pues a él se añaden los dos a los que se ha hecho referencia anteriormente. Los tres son especialmente graves y carentes de justificación, al guardar relación con un riesgo importante y de carácter permanente presente en una operación frecuente en el ámbito de una empresa de transportes, que afectaba a un gran número de trabajadores, sin que la demandada hubiese adoptado ninguna medida ni les hubiese facilitado instrucción alguna para prevenir los riesgos que conllevaba la operación desarrollada.. A todo ello se superpone un dato de singular relevancia, cuál es que el esposo y padre de las codemandadas falleció como consecuencia de tales incumplimientos.

En definitiva, el recargo impuesto en vía administrativa y ratificado en sede n judicial. no puede considerarse excesivo para justificar su reducción al 40 % con el apoyo argumental dado por la empresa.

TERCERO.-Tampoco puede prosperar el reproche que se dirige a la sentencia por no haber rebajado el porcentaje de recargo al postulado por la Inspección de Trabajo.

En primer lugar, la propuesta de la Inspección de Trabajo no es vinculante para la entidad gestora, que puede rechazarla, o aceptarla pero reduciendo o elevando el porcentaje de recargo en atención a las circunstancias acreditadas en el expediente, como razonó en este caso en la resolución primigenia.

En segundo lugar, la actuación del Instituto Nacional de la Seguridad Social no atenta contra norma o principio alguno, pues son las pruebas aportadas y las alegaciones efectuadas, primero en el expediente administrativo las que permiten establecer la gravedad de los hechos y valorar los mismos en relación con todas las circunstancias concurrentes.

De todolo expuesto se deduce que, al desestimar la pretensión deducida por la empresa para que se redujese el porcentaje de recargo, el órgano de instancia actuó conforme a derecho, lo que acarrea la desestimación del motivo y del recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 204.4, y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa demandante, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal constituido para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, así como su condena al pago de las costas causadas por su recurso, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado que redactó el escritos de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Transbiaga, Transportes Usabiaga, S.L. contra la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián en proceso sobre Recargo de prestaciones, confirmando lo resuelto en la misma.

Se declara la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la mercantil recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresarán una vez sea firme esta resolución.

Se impone a la empresa demandante la obligación de abonar la cantidad de 300 euros al Letrado Sr. Jar Varela, en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que emite el I.S.M. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE a la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 725/2017 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de lo Ley Orgánica del Poder Judicial

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Partiendo del respeto que me merece la opinión de mis compañeros de deliberación, no la comparto, pues entiendo que el recurso debiera haberse estimado en su petición subsidiaria, pero no la principal. Esta era mi propuesta inicial, en la que me mantengo luego del debate. Expreso seguidamente mis razones.

Es cierto que se ha de valorar el resultado de muerte, una de las circunstancias del caso, así como se ha de valorar que no hubo uno, sino varios incumplimientos empresariales, pues no hubo previa evaluación de la concreta actividad laboral en la que se produjo el accidente de trabajo ni se produjo la adecuada coordinación entre empresas.

El riesgo no estaba previsto por ninguna de las dos sociedades empleadoras implicadas que, en realidad actuaban de forma cuasi unitaria en aquel centro de trabajo.

Por tanto, tampoco había medidas de prevención previstas y ni siquiera se cumplió con la obligación de coordinar actividades de prevención de riesgos laborales entre ambas empresas.

Todo ello justifica sobradamente no atender a la petición principal del recurso.

Por otra parte, consta en los autos que todo ello fue valorado tanto por la autoridad administrativa como la judicial. En ambos casos, el órgano administrativo competente para sancionar consideró que los hechos constituían falta grave en materia de prevención de riesgos laborales y se impuso la sanción en el grado medio. En los hechos probados consta tanto la sanción administrativa, como la desestimación del previo recurso administrativo como la demanda impugnatoria y como dio lugar a una sentencia judicial que hoy en día es firme.

Con acierto se cita en el voto mayoritario la reciente sentencia del Tribunal Supremo que reitera que ello no impone forzosamente que se haya de seguir tal calificación también en este tipo de procesos, pero, en todo caso, es otro dato a tener en cuenta para realizar la ponderación.

La mayoría fija el importe del recargo en este caso en el cincuenta por ciento, que es el máximo permitido legalmente y aún asumiendo que se ha de ponderar el resultado de muerte de la víctima, lo cierto es que existen datos que entiendo hacen ver que la proporcionalidad impone estimar la petición subsidiaria.

En primer lugar, al igual que la Inspección de Trabajo, no aprecio la concurrencia de faltas muy graves en la conducta enjuiciada, sino de faltas graves.

En segundo lugar, no se trata de centro de trabajo sin plan de prevención o sin medidas preventivas, sino que se preveía ni había medidas en relación con aquella actividad, que ciertamente era usual en el centro.

Por ello, considerado que ciertamente hubo resultado de muerte, que no tratamos de un solo incumplimiento, sino de varios, que en la empresa si que hay plan de prevención y medidas preventivas, que las faltas son graves y no muy graves, mi opinión es que lo proporcionado a la circunstancia del caso es estimar la petición subsidiaria planteada en el recurso, que supone ya fijar el recargo en una franja alta del mismo (el 45 sobre el 50 máximo), relegando tal máximo a otros supuestos en que la falta o faltas sean todavía de mayor gravedad, pues, desde otra perspectiva, se ha de considerar que el tope máximo acoge también en su aplicación a las faltas constitutivas de delito.

Ello hubiese supuesto la devolución del depósito realizado para recurrir, de conformidad con el artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y que no procediese pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso (artículo 235, número 1 de la misma).

Por ello, considerando la normativa y jurisprudencia que correctamente se citan en el voto mayoritario, mi parecer es que es fallo debiera haber sido el siguiente:

FALLAMOS

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado en nombre de Transbiaga, Trasportes Usabiaga, S.L. contra la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 268/2016, en los que también son partes doña Amelia , doña Benita , Fremap, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 61, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, revocamos la misma en el único aspecto de fijar el importe del recargo de prestaciones allí fijado en el cuarenta y cinco por ciento del importe de las prestaciones de Seguridad Social derivados del accidente de trabajo que causó la muerte del que fue don Edmundo , reduciendo en tal sentido el del cincuenta por ciento fijado en la sentencia recurrida.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Acordamos la devolución del depósito necesario para recurrir a la parte recurrente.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0725/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0725/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.