Sentencia SOCIAL Nº 1012/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2268/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 1012/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2268/17 , interpuesto por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y CONSEJERÍA DE FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO Y TURISMO DE LA
JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 5 de
junio de 2017 , en Autos núm. 35/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ
VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Vidal en reclamación de materias laborales individuales, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y CONSEJERÍA DE FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO Y TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Con desestimación de la excepción procesal planteada, se estima la demanda promovida por don Vidal contra Consejería de Hacienda y Administración Pública y Consejería de Fomento, Vivienda, Comercio y Turismo de la Junta de Andalucía y se declara el derecho del actor a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad desde el 21.10.14, y con todos los efectos económicos y administrativos inherentes a dicho reconocimiento, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

Publíquese esta sentencia y notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación, que se ha anunciar ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar a partir del siguiente a la notificación de la presente, para ante la Sala de lo Social del T.S.J.A. con sede en Granada. ' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Vidal , DNI. NUM000 , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Delegación Territorial de Fomento y Vivienda en Jaén, con una antigüedad de uno de septiembre de 2014, en virtud de contrato de trabajo de relevo, con duración fijada hasta 20.06.2018, con jornada al 50%, categoría profesional de Oficial de Primera de Oficios, en el grupo de vigilancia y conservación de carreteras, percibiendo un salario base mensual de 771,37 euros.

Rige entre las partes el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.



SEGUNDO.- El actor, con fecha de 21.10.15, presentó escrito, bajo la denominación de 'reclamación previa' en solicitud de reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, con 12 meses de retroactividad.

El día 29.10.15 el actor presentó ante la Consejería de Gonernación y Justicia solicitud de reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, describiendo su puesto de trabajo en los siguientes términos: 'Oficial 1ª Oficios. Tareas relacionadas con el mantenimiento y la conservación de carreteras, como lo son corta de árboles, desbroce, pintar marcas viales, colocación de señales, alquitranado, etc'.

No existe pronunciamiento alguno por parte de la administración demandada.



TERCERO.- La petición actora no ha sido estudiada por parte de la Comisión de Convenio.

En el seno de los presentes autos ha sido requerido el informe técnico de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral sobre la solicitud del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad realizada por el actor, no habiéndose cumplimentado dicho requerimiento.

Con fecha 24.06.2016 el Jefe de Servicio de Negociación Colectiva y Relaciones Sindicales de la Consejería de Hacienda y Administración Pública informa que el expediente en curso está pendiente de tramitación, y el mantenimiento de la suspensión del reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad establecidos en el art. 58.14 del VI Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía , alegando razones presupuestarias.



CUARTO.- El actor realiza tareas de mantenimiento y conservación de carreteras, que incluyen la poda de árboles, desbroce, señalización vertical y horizontal y bacheo, entre otras. Tareas que se realizan estando la carretera abierta al tráfico.

Otros trabajadores de la Delegación Territorial de Fomento y Vivienda en Jaén, que prestan servicios en las mismas condiciones de trabajo del actor, sí perciben el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, entre ellos, compañeros de la cuadrilla del actor que realizan idénticas funciones, en concreto, folio 239 de las actuaciones: -Peón mozo especializado, 6 personas.

-Oficial de 2ª de Oficios: 4 personas.

-Oficial Primera Oficios: 5 personas.

-Conductor Mecánico de Primera: 6 personas.



QUINTO.- El actor presentó demanda ante el Juzgado Decano de Jaén, con fecha de 29.01.16, solicitando se condene a la demandada a que les abone el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad con una retroactividad de un año desde la reclamación.

El sueldo base que corresponde al actor asciende a 771,37 euros mensuales. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y CONSEJERÍA DE FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO Y TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a sentencia de instancia que reconoce al actor de Litis Oficial de primera de oficios al servicio de la Consejería demandada, el plus de penosidad toxicidad y peligrosidad desde el 21.10.2014, se alza en suplicación la demandada con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción del art. 58.14 del VI C. Colectivo del personal laboral de la Administración dela Junta de Andalucía, que regula el plus reclamado así como Resolución de 2.2.98 pr la que se da publicidad a los Acuerdos de la Comisión del V C. Colectivo, relativos a los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, aduciendo en síntesis al efecto, que basándose la fundamentación jurídica de la sentencia combatida en que existen otros compañeros del actor que son beneficiarios del plus solicitado, el hecho de que en otras épocas haya existido una mayor laxitud a la hora de reconocer estos pluses así como una cierta inactividad de la Administración para suprimir los mismos pese a haberse adoptado las medidas correctoras adecuadas, no puede implicar el reconocimiento de nuevos pluses, sobre todo teniendo en cuenta el carácter restrictivo que ha de presidir las propuestas positivas al respecto, siendo de recordar añade, que ya esta Sala en los pronunciamientos que invoca aunque de personal del Centro de Protección de Menores que refiere, ha desestimado análoga pretensión pese a percibir el complemento otros trabajadores del mismo centro.

Y en segundo lugar añade, que la normativa denunciada como infringida, establece el procedimiento del reconocimiento del plus, que atribuye a la Comisión del Convenio previos los trámites que establecen, sin que en el supuesto de Litis conste el estudio por parte del Equipo de Trabajo con respecto al período reclamado y por ende, su sometimiento al reconocimiento de la misma, siendo éste un trámite que debe cumplirse como ha estimado este TSJ Andalucía en los pronunciamientos que invoca y a mayor abundamiento, no se ha justificado por la parte actora la existencia de los riesgos alegados existiendo también razones de índole presupuestaria para no reconocer el plus reclamado como se reconocen en los documentos números con los folios 15 a 20.

Pues bien, sobre la primera cuestión planteada, los pronunciamientos de esta Sala que invoca la recurrente y por los que se deniega el meritado plus a los demandantes pese a que otros compañeros del mismo centro y categoría sí lo perciben, es sobre la base como en los mismos se razona, de que tales demandantes tienen reconocido un complemento específico que como dice el Art. 58 del Convenio. 5, el complemento del puesto de trabajo, esta 'destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses', respondiendo el plus, apartado 14, a circunstancias excepcionales, por lo que se concluye, al ser las retribuciones del puesto en cuestión, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen, se estima que no ha lugar al devengo del plus de penosidad toxicidad y peligrosidad. Pero además de que tal percibo de complemento específico por parte del actor de Litis no consta, en cualquier caso, dicha doctrina ha sido desautorizada por la jurisprudencia del TS entre otras contenida en STS 26.10.2016 en que revoca Sentencia de esta Sala de 19.3.2015 en que deniega el derecho al plus controvertido por venir percibiendo el trabajador complemento específico art. 58.5 del Convenio.

Sobre la cuestión relativa a la falta de pronunciamiento de la Comisión, esta Sala en ya sentencias dictadas en los recursos nº 1607/11 de 11 de octubre de 2011 y 2521/11 de 26 de enero de 2012 como recuerdan los pronunciamientos anteriormente referidos, recordaba que, son constantes y reiterados los más recientes pronunciamientos de esta Sala en la tesis sustentada al respecto por la sentencia de instancia, conforme a la cual, una vez interesado por la trabajadora el pronunciamiento de la referida Comisión, el derecho de la misma no puede verse limitado a la decisión de aquella, estando legitimada al no haber recibido contestación de la misma, a ejercitar su acción en sede jurisdiccional y así lo ha venido a declarar entre otras en Sentencia de 21 de junio pasado, que haciéndose eco de la también Sentencia de esta Sala de 21.7.2010 ya se razonaba, que no puede oponerse por la Administración, que tiene que cumplirse un requisito que no depende del trabajador, por lo que consideración contraria además de beneficiar a la recurrente, al tiempo privaría a la contraria del derecho a la tutela judicial efectiva consagrándose con ello una situación de injusto enriquecimiento. Siendo así que en el presente caso como reconoce la propia Administración en su siguiente motivo, la actora de Litis presentó la solicitud de reconocimiento del plus dirigida a la Comisión como exige la resolución de 2.2.98 para iniciar el procedimiento, con fecha 29.10.2015.

En cuanto a las razones de índole presupuestaria, ya esta Sala igualmente se ha pronunciado sobre el particular,entre otras en S. 22.4.2015 rec. 307/15 que ha adquirido firmeza, razonando que no estamos como supone la recurrente, ante la creación de un nuevo supuesto fáctico que acarree a su vez la de un nuevo concepto retributivo que lógicamente comporte, la creación de nuevas partidas presupuestarias para hacerle frente, sino simplemente ante la constatación de una situación fáctica preexistente, que justifica el devengo por parte del actor de litis de un plus como es el controvertido, por concurrir las circunstancias convencionalmente exigidas para ello durante el período objeto de reclamación y en consecuencia, de un derecho ya consolidado a su cobro y no de la creación de un nuevo concepto retributivo con base en una nueva normativa.

Con lo que en definitiva, acreditado y no discutido que otros compañeros de idéntica categoría profesional que el actor de litis, oficial primera de oficios que realizan idénticas tareas que el mismo y que incluso están integrados en la misma cuadrilla de trabajo sí perciben el plus reclamado -hecho probado cuarto-, resulta indudable su derecho a percibirlo igualmente, al no haberse acreditado por la recurrente circunstancias objetivas y razonables concurrentes en el mismo, que justifiquen dicho trato diferenciado.



SEGUNDO: Y con el mismo amparo procedimental en el apartado c) del art. 193 LRJS aunque sin señalar precepto infringido, aduce la recurrente acto seguido, que no está conforme con la fecha señalado como inicial por la sentencia de instancia para determinar el pago del plus, que fija en el 21.10.2014 , cuando sin embargo, como recoge el hecho probado segundo de la misma, el escrito que presenta el actor en dicha fecha es de reclamación previa, siendo presentada la solicitud de reconocimiento del plus como petición expresa dirigida a la Comisión en cumplimiento de la resolución de 2.2.98 para iniciar el procedimiento con fecha 29.10.2015, por lo que los efectos retributivos se deben retrotraer al 29.10.2014.

Lo que tampoco puede ser estimado, pues además de no invocarse precepto alguno denunciado como infringido, el meritado plus es de devengo y abono mensual como se desprende de la norma convencional de aplicación, concurriendo ya las especiales razones que justifican su percibo con antelación, por lo que los efectos interruptivos de la prescripción lo es a partir del 1.10.2014. Razones que comportan en definitiva y por lo expuesto el fracaso del motivo y con ello del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida con imposición de minuta de honorarios del letrado impugnante a la recurrente en cuantía de 250 euros ex art. 235.1LRJS

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y CONSEJERÍA DE FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO Y TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 5 de junio de 2017 , en Autos núm. 35/16, seguidos a instancia de D. Vidal , en reclamación de materias laborales individuales, frente a CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y CONSEJERÍA DE FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO Y TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Con imposición, asimismo, a la recurrenteal abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 250 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2268/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2268/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.