Sentencia SOCIAL Nº 1012/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 448/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01012/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000989
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000448 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 489/2017
Sobre: RESOLUCIÓN CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Tomasa
ABOGADO/A: MONICA RUBIO PEÑA
RECURRIDO/S D/ña: WINDAR OFFSHORE S.L, MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: MARTA MONTOTO GARCIA
Sentencia nº 1012/2018
En OVIEDO, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 448/2018, formalizado por la Letrada Dª Mónica Rubio Peña,
en nombre y representación de Dª Tomasa , contra la sentencia número 395/2017 dictada por el JDO. DE LO

SOCIAL N. 2 de AVILÉS en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 489/2017, seguido a instancia
de la citada recurrente frente a la empresa WINDAR OFFSHORE S.L., representada por la Letrada Dª María
Montoto García, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrado-Ponente al Ilmo.
Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Tomasa presentó demanda contra la empresa WINDAR OFFSHORE S.L, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 395/2017, de fecha trece de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, Dª Tomasa , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Windar Offshore S.L, desde el 28 de diciembre de 2016, en virtud de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, en el que se establece que prestará servicios como eléctrico, incluida en el grupo profesional de oficial 2ª, en el centro de trabajo ubicado en Factoría Arcelor Mittal de Avilés, con jornada a tiempo completo, que la duración del contrato se extenderá desde el 28 de diciembre de 2016 hasta el 27 de junio de 2017 y que se celebra para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistente en mantenimiento instalaciones y reparación herramientas.

El salario diario de la actora es de 76#67 euros.

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de metal de Asturias.

2º.- Las tareas de mantenimiento instalaciones y reparación herramientas desempeñadas por la actora por cuenta de la demandada se venían realizando en unas instalaciones de la factoría de Arcelor Mittal de Avilés que la empresa demandada tiene en alquiler. A lo largo de la relación laboral de la actora, alguna de las piezas a reparar o mantener tenían gran magnitud y no podían realizarse los trabajos en dichas instalaciones, habiéndose traslado a la actora junto con otros trabajadores a otras instalaciones situadas a aproximadamente dos kilómetros de la primera, donde continuaron realizando las mismas tareas que venían haciendo. Estos trabajadores eran desplazados diariamente para hacer su trabajo por coche de empresa.

3º.- En la nómina del mes de abril de 2017 se abonó a la actora el importe de 450 euros en concepto de 'gratificación volunt'. Se le explicó a la demandante que este concepto se había abonado por error y le fue descontado el mismo importe de 450 euros en la nómina de mayo de 2017.

4º.- La actora presentó denuncia contra la empresa demandada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 22 de septiembre de 2017, cuyo contenido se da por reproducido, se señala con relación al accidente de trabajo leve sufrido por la demandante el 13 de marzo de 2017 que 'no se ha podido determinar de manera indubitada la causa inmediata del accidente, y no se observa falta de medidas de seguridad imputables a la empresa en la causación del mismo' 5º.- El 12 de junio de 2017 la actora recibió comunicación de la empresa demandada con el siguiente contenido: 'Por la presente le comunico que el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción que tiene suscrito con esta empresa desde el día 28/12/2916 finaliza el 27/06/2017, por fin de contrato temporal, quedando extinguida la relación laboral, lo que pongo en su conocimiento a los efectos oportunos' 6º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

7º.- La demandante presentó papeleta de conciliación el 12 de julio de 2017 y el acto de conciliación celebrado el 24 de julio 2017 finalizó con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Tomasa frente a la empresa WINDAR OFFSHORE S.L., absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Tomasa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de febrero de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Avilés de 13 de diciembre de dos mil diecisiete desestimó la demanda por despido formulada por la trabajadora, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra, y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la demandante, interesando la íntegra estimación de su demanda.

Articulado en dos motivos, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , la cuestión que se trae a debate en esta alzada es la existencia de una relación laboral indefinida con la empresa WINDAR OFFSHORE S.L. y la obligada calificación del cese como despido.

Segundo.- Interesa la parte actora, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de aquellos que figuran bajo los ordinales primero y segundo. En el primer caso para que se adicione un nuevo párrafo con el siguiente texto: 'En el contrato no consta que la empresa haya justificado que realmente se trataba de labores extraordinarias y transitorias para justificar esta modalidad de contratación ni se indica el exceso de trabajo en relación con la plantilla. No se señalan en el contrato ni en los autos las circunstancias que demuestren un incremento de la producción'.

Postula también la adición de nuevos párrafos con el fin de completar el segundo de los ordinales en los siguientes términos: 'No obstante la trabajadora realizó otro tipo de tareas, entre ellas como ayudante de soldador y durante su realización sufrió un accidente de trabajo el día 21 de marzo de 2017 que ha afectado a su visión a consecuencia de la soldadura, iniciando un proceso de incapacidad temporal el 23 de marzo siguiente, del que fue alta el 3 de abril de 2017.

Ante ello, conviene recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica. La STS de 16 de junio de 2.015 , citando las de 16 de septiembre de 2014 , 14 de mayo de 2013 (rec. 285/2011 ), y 5 de junio de 2011 (rec. 158/2010), en relación con la revisión de hechos regulada en la Ley de Procedimiento Laboral, que con doctrina aplicable al caso al no haberse modificado esta regulación en la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, declara que: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - únicamente al juzgador de instancia... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS de 11 de noviembre de 2009 -rec. 38/08 -; 13 de julio de 2010 -rec. 17/09 -; y 21 de octubre de 2010 -rec. 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes ( SSTS de 11 de noviembre de 2009 -rec. 38/08 - y 26 de enero de 2010 -rec. 96/09 -)', así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2011 -rco 98/09 -; y 20 de enero de 2011 -rco 93/10 -).

E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS de 22 de mayo de 2006 -rec. 79/05 - y 20 de junio de 2006 -rec. 189/04 -).

A la vista de la doctrina expuesta se han de rechazar las modificaciones propuestas para el segundo de los ordinales, en primer lugar porque de la documentación invocada como revisoria no se desprende que la trabajadora fuera destinada a la realización de tareas diferentes de aquellas para las que fue contratada y, en segundo lugar, porque la circunstancia relativa al siniestro laboral ya aparece circunstanciada en el cuarto de los ordinales (por error en dicho ordinal se confunde la fecha del siniestro -el 21 de marzo de 2016- con la fecha de la visita de la Inspección -13 de marzo de 2017-), con remisión específica a lo comprobado por la Inspección de Trabajo, y en la que expresamente se significa que la actora había sido destinada a los quehaceres normales de un oficial de 2ª electricista: conexiones, cables, montajes de armarios o cuadros eléctricos etc.

Se ha de acoger, por el contrario, la primera de las modificaciones propuestas pues efectivamente en el contrato de trabajo y, más en concreto, en la cláusula específica destinada a explicar las circunstancias de producción que justifican el recurso a esta modalidad contractual, nada se dice en relación con la existencia de supuestos déficits de plantilla o sobre incrementos transitorios en la producción.

Tercero.- Destina el Letrado recurrente el segundo motivo de su recurso a denunciar la infracción, por interpretación errónea o, en su defecto, por aplicación indebida, del Art. 15.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con lo previsto en la Disposición Adicional Segunda del convenio colectivo para el Sector de la Industria del Metal del Principado de Asturias (BOPA de 12/5/17).

Considera que para justificar la causa del contrato no basta una simple mención genérica y abstracta, sino que en el contrato de trabajo se deben detallar con la suficiente precisión las circunstancias excepcionales, urgentes e imprevisibles que autorizan esta modalidad de contratación al igual que las singulares condiciones en las que se debe desarrollar la actividad, y su ausencia, como sucede en el supuesto de autos, impide considerar cumplidos aquellos elementos esenciales que son causa del mismo, lo que determina que el contracto concertado por la trabajadora haya de presumirse indefinido y que la decisión de prescindir de sus servicios haya de calificarse como despido.

El Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores enumera y tasa específicamente los supuestos en los que puede acudirse a la contratación temporal, condicionando tal contratación a la existencia de causas que motivan la temporalidad de la relación, condición que debe concurrir con carácter constitutivo y, en tal sentido la jurisprudencia ha venido insistiendo que la temporalidad en el contrato de trabajo exige una causa que la justifique ( SSTS de 20 de enero y 20 de noviembre de 2003 ), es decir que en nuestro sistema positivo la contratación temporal es eminentemente causal y, además, como consecuencia de esa circunstancia, la contratación temporal está sujeta a normas de derecho necesario.

En concreto y por lo que atañe a los contratos eventuales por circunstancias de la producción el Art.

15.1.B del Estatuto de los Trabajadores determinada que estos contratos podrán celebrarse 'cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas.

Por convenio colectivo sectorial podrá modificarse la duración máxima de estos contratos o el período dentro del cual se pueden realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir'.

La Disposición adicional segunda del Convenio Colectivo del Sector para la Industria del Metal del Principado de Asturias 2015-2016 (BOPA 23/11/2015) que era la norma paccionada vigente al tiempo de otorgar el contrato que aquí se cuestiona, relativa a las Modalidades generales de contratación, determina en lo que aquí importa que: 'Contratos de duración determinada. Los contratos de duración determinada por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, podrán tener una duración máxima de 12 meses en un período de 18 contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. En aplicación del art. 15.7 del Estatuto de los Trabajadores la empresa deberá informar a los trabajadores con contratos de duración determinada, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizar las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás trabajadores'.

Como razonaba nuestra sentencia de 5 de marzo de 2010 (rec. 74/2010 ) 'Tres son las causas que pueden fundamentar el empleo de esta modalidad contractual: A) exigencias circunstanciales del mercado, ciertamente no previsibles y, en razón de ello precisamente, aumentan las exigencias de mano en relación con la que dispone la empresa para atender su capacidad productiva ordinaria; en tales circunstancias el contrato eventual es idóneo para proveer necesidades y tareas habituales en la empresa que, por circunstancias diversas, experimentan un incremento de actividad para cuya cobertura es necesaria una fuerza de trabajo superior a la habitual ( STS de 13 febrero de 2006 ).

B) un exceso de pedidos de carácter puntual que no puede ser despachado con la fuerza de trabajo disponible; en esta situación el contrato eventual se caracteriza por la concurrencia de una anormalidad en el proceso productivo, un exceso de pedidos sobre lo que es normal en la demanda de la empresa o cualquier otra circunstancia del mercado, que altere la línea normal de producción, y por quedar sujeto a un término cierto, que actúa con independencia de la subsistencia de esa causa, y delimita de modo necesario la duración del contrato ( STS de 4 febrero de 1999 ).

C) cabe, en fin, que el contrato se concierte por 'la acumulación de tareas', supuesto en el que se incluye la posibilidad de emplear la referida modalidad cuando se produce un déficit de personal en la empresa que, por las circunstancias que sean, repercute en un aumento de la proporción de tareas que se han de asignar al resto de los trabajadores de la plantilla de la empresa. A esta situación se refiere la STS de 30 de abril de 1994 señalando que 'Lo que caracteriza a la 'acumulación de tareas' es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo'.

En suma, el trabajo de carácter eventual indica una situación coyuntural y contingente, una situación en la empresa de cierta emergencia, urgencia e imprevisión.

Se trata con la utilización de estos contratos de afrontar una necesidad de trabajo añadido de carácter coyuntural. Los trabajadores son eventuales porque el trabajo que han de realizar es también eventual al estar sujeto a una necesidad coyuntural o estructural, a una situación de cierta emergencia o de cierta imprevisibilidad.

Ahora bien, también es una doctrina jurisprudencial reiterada la que ha señalado que 'para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta, en absoluto, con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone...' ( SSTS de 17 de diciembre 2001 y 5 de mayo de 2004 ). Quiere ello decir que, tal y como expresa la doctrina citada, para la válida celebración de un contrato eventual se ha de cumplir con el régimen jurídico, formal y causal, de la citada modalidad contractual previsto en el Art. 3 del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. Precisa en tal sentido el precepto mencionado que el contrato eventual por circunstancias de la producción comporta, de modo principal, que se identifique 'con precisión y claridad' la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo, que no podrá exceder de seis meses dentro de un período de referencia de doce meses; en todo caso, el mencionado período de referencia se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.

Lo importante entonces no es tanto la mención a esas causas genéricas, sino la identificación por escrito, con precisión y claridad, la causa o circunstancia que justifique el contrato y la determinación de su duración, pues a estos efectos, no es bastante que el contrato simplemente se limite a transcribir una posible eventualidad de mercado, acumulación de pedidos o de tareas, sino que debe identificar cual es esa precisa razón justificante, indicando el acontecimiento que la genera, con la finalidad de que el trabajador pueda conocer y verificar que su actividad, aunque habitual, está temporalmente justificada. Advierte en tal sentido la STS de 7 de junio 2011 (rec. 3028/2010 ) 'La doctrina de la Sala en orden a los requisitos de la contratación temporal, se plasma, entre otras, en la sentencia de 21 de marzo de 2002 (rec. 2456/2001 ) en los siguientes términos: '... Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone.

Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 , 3 y 4 del R.D. citado , se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido'.

Cuarto.- Aplicando la doctrina más arriba expuesta al caso que hoy resolvemos se llega a la conclusión de la ilegalidad de la contratación de la demandante, pues del incombatido relato histórico de la sentencia de instancia resulta que la trabajadora suscribió un contrato de trabajo con la empresa demandada de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, el 28 de diciembre de 2016 y que se extendía hasta el 27 de junio de 2017, cuyo objeto era, según consta en el propio contrato, 'el mantenimiento de las instalaciones y la reparación de herramientas'.

No puede compartir entonces esta Sala el criterio de la Juzgadora de instancia cuando razona que consta en el clausulado del contrato concertado entre las partes, con la suficiente precisión y claridad, el objeto que lo motiva, pues al expresar que la causa de la temporalidad es el mantenimiento de las instalaciones, es tanto como afirmar que a la trabajadora se le contrata para desempeñar lo que constituye la actividad normal, común y ordinaria de la empresa.

Esta ausencia de precisión y concreción de las causas que justifican el recurso a esta modalidad contractual determina que ya desde el momento de su suscripción el contrato no reuniera los requisitos legales necesarios para su validez, el venir viciada de origen la cláusula de temporalidad invocada, de lo que se desprende la presunción de que la relación laboral era indefinida al haberse celebrado en fraude de ley, de conformidad con lo previsto en el Art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y Art. 6.4 del Código Civil , al no haber acreditado la demandada WINDAR OFFSHORE la concurrencia de las especiales circunstancias justificativas de la modalidad contractual empleada y que, precisamente, eran ellas las que motivaron celebrarlo, pues la expresión empleada 'mantenimiento de las instalaciones' sin ninguna consideración adicional, equivale a no especificar debidamente la causa de la temporalidad convenida, máxime cuando en el juicio la referida empresa no trató de justificar la realidad de la razón alegada acreditando, al menos, la existencia de un incremento inusual y puntual de esa actividad productiva que, precisamente por su excepcionalidad, hubiera podido habilitar causalmente la modalidad contractual a que se acogió.

Pero es que, además y en las cláusulas adicionales del propio contrato, al especificar el régimen de horarios y de turnos de trabajo, se da por supuesto que la actora se destina a desarrollar la que es la actividad ordinaria o común de la demandada, pues es precisamente en atención a que, durante el desarrollo de la relación laboral, puedan surgir periodos punta de producción, retrasos en la entrega de materiales o productos elaborados, urgencias, averías y otros imprevistos, que ambas partes acuerdan que la trabajadora, en tales supuestos, preste sus servicios de forma ininterrumpida (es decir, todos los días de la semana, incluidos los festivos, disfrutando el descanso semanal los lunes y los martes); o bien que 'cuando existan razones técnicas, organizativas o de producción' la empresa se halle facultada para realizar trabajos en régimen de tres turnos continuados de 8 horas, supuesto para el que la trabajadora acepta el cambio de su régimen de trabajo 'por el tiempo necesario' siempre que medie un preaviso de dos días.

Del propio modo se prevé en el contrato que en los supuestos de que se produzcan excesos de pedidos, acumulación de tareas u otros imprevistos exigidos por los clientes, la trabajadora acepte y se comprometa a realizar las horas extraordinarias que sean precisas. En otras palabras, a la trabajadora no se le contrata en atención a la concurrencia de tales circunstancias sino que lo que se prevé es que cuando concurran esas situaciones coyunturales, de cierta urgencia e imprevisión, la trabajadora realizara horas extras o prestara sus servicios en régimen de turnos o bien de forma ininterrumpida.

Es cierto, ya se ha dicho, que la forma escrita y el cumplimiento de aquellos requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y que la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Pero en el presente caso, tal prueba fracasa pues, como se significa en el informe de la Inspección de Trabajo que la Juzgadora a quo tiene por reproducido (ordinal cuarto), 'la empresa declara que la trabajadora desarrollaba estas tareas dentro de sus quehaceres normales de la categoría profesional de oficial de 2ª eléctrico, en la que se realizan tareas de conexiones, cables, montaje de armarios o cuadros eléctricos, colocar bandeja de cables, hacer conexiones...', añadiendo la funcionaria actuante que en los partes de trabajo aportados por la propia trabajadora 'se ven anotadas tareas de mantenimiento de armarios, puente grúa, uso de arco sumergido...'; es decir, no se ha probado por la recurrida que se haya producido una demanda excepcional o imprevista de los servicios de mantenimiento en el desarrollo del contrato, sino que tal actividad de mantenimiento de las instalaciones cabe dentro de lo que es el objeto o actividad normal y ordinaria de la empresa, de suerte que no se pude pretender que por la mera declaración apodíctica incorporada al contrato lleguemos a la convicción de que la causa existía en el mes de diciembre de 2016 y que ha persistido a lo largo de la vida del contrato.

En conclusión, la empresa demandada ha infringido tanto los requisitos de forma como de fondo exigidos legalmente para la válida constitución de una relación laboral de carácter eventual porque, ni se explicita en el contrato la razón o causa de la temporalidad del mismo, ni se acredita que exista esa necesidad excepcional de personal en la plantilla de la empresa y, además, en el caso de que así fuera tampoco sabemos las razones a las que obedece esa demanda imprevista y, siendo ello así, no cabe duda que 'la consecuencia de tales irregularidades no puede ser otra que la transformación del contrato eventual en un contrato por tiempo indefinido. Ello es lo que resulta del art. 15.4 (vigente para el contrato aquí controvertido), cuando dice: 'Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'. Este 'fraus legis' no implica, siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal ('dolus malus') sino la simple y mera consciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, sino que es una clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad gestionada. En este sentido, y con este único alcance, cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el art. 6.4 del Código Civil : el contrato de trabajo concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir (...)', como observa la STS de 20 de marzo de 2002 .

Lo hasta aquí razonado impone responsabilizar a la empresa demandada del despido, pues al cesar a la trabajadora que había pasado a formar parte de su plantilla con el carácter de fija, con ello se produce un despido que, en atención a la forma en que se practica ha de ser declarado improcedente, ex art. 55.4 ET , con los efectos legales ( art. 56 ET ) de optar entre readmitirla en las mismas condiciones que tenía o bien indemnizarle con una suma equivalente a 33 días por año, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, lo que da un total, salvo error de cuenta siempre corregible, de 1.265,05 euros -considerando una antigüedad desde 28 de diciembre de 2016 y un salario diario de 76,67 euros-, opción que deberá efectuar en el término de cinco días desde la notificación de esta sentencia y, de no hacerlo, se entenderá que opta por la readmisión, más, en el primer caso, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, sin perjuicio, en su caso, de las obligaciones del Estado ( art. 56.5 ET ) y demás consecuencias legales.

Quinto.- No procede imponer condena en costas.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Tomasa , contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Avilés , en los autos núm. 489/2017, seguidos a su instancia frente a la empresa WINDAR OFFSHORE S.L., y, en consecuencia, revocamos aquella resolución y calificamos de improcedente el despido de la actora, condenando a la referida empresa a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirla, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, el 27 de junio de 2017, hasta el día de la notificación de la presente sentencia o hasta que la trabajadora hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 76,67 euros diarios, pudiendo la empresa resarcirse del Estado los correspondientes al período posterior al día 91º hábil desde la presentación de la demanda, o le abone una indemnización de 1.265,05 euros. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.