Sentencia SOCIAL Nº 1012/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 10/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

DEMANDA Nº: Procedimiento de instancia 10/2018
NIG PV: 00.01.4-18/000035
NIG CGPJ: 48020.34.4-2018/0000035
SENTENCIA Nº: 1012/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
Vistos los presentes autos nº 10/2018 sobre IN,en los que han intervenido, como parte demandante
CENTRAL SINDICAL LAB, y como parte demandada OSATEK S.A. y CENTRAL SINDICAL ELA.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

Con fecha 16.3.2018 tuvo entrada demanda sobre conflicto colectivo formulada por la Central Sindical LAB frente a la empresa Osatek SA y la Central Sindical ELA como parte interesada.

Admitida la demanda a trámite con admisión de la prueba interesada por la parte actora y la solicitada para su aportación por la sociedad demandada, comparecieron todas las partes al acto señalado, manifestando cuantas alegaciones estimaron pertinentes en defensa de sus derechos, practicándose seguidamente las pruebas de interrogatorio de testigos y documental propuestas, que fueron admitidas, y con manifestación final por orden sus conclusiones.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta al personal de Osatek (sociedad pública del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco, adscrita a Osakidetza- Servicio Vasco de Salud) que presta servicios en centros de trabajo ubicados en Araba, Bizkaia y Gipuzkoa, siéndoles de aplicación el Convenio Colectivo de Osatek SA publicado en el BOPV de 12 de agosto de 2008. La relación nominal de los afectados y sus categorías profesionales viene recogida en la documental aportada por Osatek.



SEGUNDO.- La representación sindical en los centros de trabajo provinciales corresponde a los sindicatos ELA (3 en Araba, 4 en Bizkaia y 3 en Gipuzkoa) y LAB (1 en Bizkaia).



TERCERO.- Osatek SA tiene reconocido que la jornada anual de trabajo efectivo de la plantilla se corresponde con 196 turnos de 8 horas (1.586 horas) en contestación dada el 15.10.2015 a consulta formulada en relación a turnos de los eventuales; ante la Inspección de Trabajo cuando fue citada el 11.5.2016 con motivo de una denuncia en materia de horas extraordinarias; en Memoria sobre incremento de la plantilla 2016; y en Instrucción IT-04.1.03 para la regulación de las solicitudes de reducción de jornada laboral en Osatek.

El trabajo efectivo en 196 turnos anuales, resultado de descontar tres días festivos (día de primavera, día de Navidad y el 27 de junio) de la jornada anual prevista en el Convenio, ha sido lo habitual en la empresa demandada desde hace años (aproximadamente desde 1998).



CUARTO.- El 26.2.2018 se comunica por Recursos Humanos de Osatek, a través de correo electrónico, que para el 2018 los turnos de trabajo son 199, con 34 días de vacaciones, 3 días de convenio y 14 días de libre disposición.

Ante la aclaración que al día siguiente efectúa la sección sindical ELA señalando que los 3 días de convenio (patrona, navidad y primavera) se descuentan de los 199 turnos conforme a lo que dice la IT-04.01.2017, por el mismo departamento de Recursos Humanos se contesta que ' efectivamente el email enviado con los días de jornada laboral y días libres el pasado día 26 es contradictorio con lo que aparece en el cuadro resumen de la IT-04.01. sobre reducción de jornada, en la que se establece la jornada laboral de 196 días. Pero lo correcto es lo remitido por el email del pasado 26 de febrero, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 6 del convenio colectivo de jornada laboral y artículo 11 del convenio colectivo relativo a las vacaciones. En consecuencia procederemos a modificar la instrucción para adecuarla a lo establecido en el convenio. '.



QUINTO.- El Director Gerente de Osatek SA ha comunicado el 20.3.2018 la provisionalidad de la anterior decisión en espera de lo que se resuelva en el presente procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos dados por probados derivan de la documental aportada y de la prueba testifical practicada a instancia de las partes contendientes.



SEGUNDO.- El presente conflicto colectivo tiene por objeto se declare nula o, subsidiariamente, no ajustada a derecho la decisión de Osatek consistente en incluir en el calendario laboral de 2018 un total de 199 turnos de trabajo y 51 día libres (34 de vacaciones, 3 días de convenio y 14 de libre disposición), declarando el derecho de la plantilla a prestar servicios en 196 turnos de trabajo de 8 horas con 53 días libres (34 de vacaciones, 3 días de convenio y 16 días de libre disposición) con la consiguiente condena a la citada empresa.

Sostiene la parte actora que la decisión unilateral de la sociedad pública consistente en incrementar para el año 2018 los días-turnos de trabajo de 196 a 199 y de disminuir consiguientemente los días de libre disposición de 16 a 14 supone una inaplicación o descuelgue de convenio colectivo en la que, afectando a la jornada de trabajo, distribución del tiempo de trabajo, e indirectamente a la cuantía salarial, se ha obviado el mecanismo establecido en el art. 82.3 del ET . Subsidiariamente considera que se trata de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que, sin seguir el itinerario marcado por el art. 41.4 del ET , neutraliza una condición más beneficiosa ostentada por el personal de Osatek.

Se opone la sociedad demandada señalando que no existe un derecho adquirido por los trabajadores sino una mera tolerancia de la empresa sobre los turnos de trabajo efectivo, sin que se trate de una mejora voluntaria consolidable.



TERCERO.- El art. 82.3 del ET aludido por la parte actora contempla la posibilidad de que, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable que afecten a la jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, o a las funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

Pudiendo finalizar el período de consultas con acuerdo o desacuerdo, en el primero de los casos - finalización con acuerdo- solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, mientras que en el segundo -finalización sin acuerdo- cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Y si no fueran aplicables los procedimientos anteriores o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

Pues bien, dado que en este caso la empresa entiende que la comunicación efectuada en el email de 26.2.2018 no hizo sino ajustarse a lo previsto en los arts. 6 y 11 del convenio colectivo de aplicación, relativos a la jornada laboral y a las vacaciones, y siendo cierto que los 199 turnos de trabajo a realizar en el 2018 a los que alude la comunicación se corresponden con la distribución de jornada contemplada en el citado art. 6, su decisión no puede enmarcarse dentro de la inaplicación o descuelgue de convenio que refiere el sindicato demandante y que se regula en los términos señalados en los anteriores párrafos, por lo que no cabe acoger la pretensión formulada en la demanda por el cauce invocado con carácter principal.



CUARTO.- En cuanto a la aludida existencia de una condición más beneficiosa a favor del personal afectado por el presente conflicto colectivo, que se toma como base para el reconocimiento de la pretensión formulada entendiendo que se ha procedido a una modificación sustancial en sus condiciones de trabajo sin que se haya seguido el cauce procedimental necesario, diremos lo siguiente: A) Como señala la STS de 27.2.2018 (rcud 908/2016 ), " nuestra doctrina en orden a la institución de que tratamos es uniforme en el sentido de sostener que la CMB requiere haberse adquirido y disfrutado por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho», y se pruebe «la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo» (recientes, SSTS 04/03/13 -rco 4/12 -; 05/02/14 -rcud 124/13 -; 30/09/14 - rco 216/13 -; 12/11/14 -rco 13/14 -; y 16/09/15 -rco 330/14 -). " B) Profundiza más sobre la figura de la condición más beneficiosa la STS de 21.2.2018 (rcud 1322/2016 ) de la siguiente forma: " Es perfecto exponente la STS 1/2/2017, rec. 119/2016 .

Como en ella decimos, 'La condición más beneficiosa no es más que una condición de trabajo cuyo origen reside en la autonomía individual cuando ésta ha actuado dentro de los límites que le permite el artículo 3 ET , siendo este precepto la norma positiva básica que posibilita y fundamenta la existencia de la denominada condición más beneficiosa. De esta forma, el denominado principio de condición más beneficiosa implica que las condiciones más favorables que goza el trabajador como consecuencia de pacto contractual o de decisión unilateral del empresario no pueden ser modificadas ni suprimidas por decisión unilateral del propio empresario, salvo en los casos y circunstancias expresamente previstos en la ley '.

'En la mayoría de las ocasiones, como ocurre en el presente caso, la conflictividad se plantea en torno a la propia existencia de la condición más beneficiosa y su propio régimen jurídico; es decir, si lo más favorable es producto de un pacto contractual expreso o tácito o, por el contrario, no es más que una decisión del empresario que nunca se incorporó al nexo contractual o, simplemente, se trata de un uso o costumbre de empresa; y, en consecuencia, en determinar si su supresión o modificación por voluntad unilateral del empresario es o no válida. Ello es debido, probablemente, a que la mayoría de las condiciones más beneficiosas se han establecido de forma verbal o tácita. La ausencia de pacto escrito provoca innumerables dudas sobre su contenido, su régimen jurídico y hasta su propia existencia. A tales problemas hemos tenido que hacer frente constantemente, entendiendo, con carácter general, que la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual, fuente u origen de la condición de que se trate; esto es, que concurra la voluntad expresa o tácita de las partes para establecer una condición o un derecho, porque de no ser así, de tratarse de una condición vinculada a las propias características del trabajo desarrollado, o a la mera tolerancia empresarial, no habrá surgido la condición más beneficiosa y podría ser modificada o suprimida por el empresario y alterada como efecto de un cambio normativo o convencional'.

'Nuestra doctrina jurisprudencial al respecto puede resumirse, esquemáticamente, de la forma siguiente: a) Para que exista condición más beneficiosa es necesario que ésta sea fruto de la voluntad deliberada de establecerla, bien mediante acuerdo bilateral entre empresario y trabajador, bien mediante decisión unilateral del empresario que es aceptada tácitamente por el trabajador( SSTS 9 de noviembre de 1989 ; de 30 de junio de 1993, Rec. 1961/92 y 20-12-93, Rec. 443/93 , entre otras). Cabe, por lo tanto, entender establecida una condición más beneficiosa por un pacto tácito derivado de una actuación empresarial, aceptada por los trabajadores en virtud del principio de libertad formal que rige en materia contractual ( STS 17 de noviembre de 1991, Rec. 439/91 ). De esta forma, por ejemplo, las condiciones ofrecidas en una circular de empresa constituyen una oferta que, una vez aceptada por el trabajador, se incorpora a la regulación contractual. Tales condiciones constituyen una condición más beneficiosa ( SSTS 25 de marzo de 1994, Rec. 2552/92 y de 1 de junio de 1992, Rec. 1834/91 ).

b) En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10 ).

c) No basta, por tanto, la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec.

119/03 , entre otras).

d) Son posibles las denominadas condiciones más beneficiosas de disfrute colectivo, otorgadas por el empresario a una pluralidad de trabajadores o a todos ellos, que nacen no sólo de concesiones individuales, sino también de pactos y acuerdos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, pero que se destinan a una pluralidad de trabajadores ( SSTS 30 de diciembre de 1998, Rec. 1399/98 y de 25 de octubre de 1999, Rec. 4937/98 ).

e) La condición más beneficiosa se incorpora al nexo contractual de aquellos trabajadores a quienes se concedió y, por ello, la empresa no está obligada a aplicarlo a otros ( SSTS de 10 de febrero de 1995 Rec.

2351/93 y de 14 de mayo de 2002, Rec. 1286/01 ).

Doctrina que ha sido recientemente reiterada por la Sala en varios de sus últimos pronunciamientos, por citar alguno de ellos, SSTS 15 de junio de 2015 (Rec. 164/14 ), 16 de septiembre del mismo año (Rec.

330/14 ), y 19 de julio de 2016 (Rec. 251/2015 ). " C) Volviendo al análisis del supuesto ahora enjuiciado, nos encontramos con que: -El Convenio Colectivo de Osatek SA (BOPV nº 152 de 12.8.2008) en el art. 6 , relativo a la jornada laboral, recoge que ' la jornada laboral máxima anual, será de 1.592 horas de trabajo, que corresponden a 212 turnos de 7,5 horas de cómputo anual con un máximo de 37,5 horas semanales ', si bien luego añade que ' no obstante, en aras a incrementar la producción, productividad y fomentar el empleo se acuerda, siempre que la demanda de RM lo permita y aplicable independiente a cada unidad, la distribución de las mencionadas 1592 horas anuales en 199 turnos de 8 horas en cómputo anual con un máximo de cuarenta (40) horas semanales '.

El art. 11 del mismo Convenio, relativo a las vacaciones, dispone que ' i) Además de los 34 días laborables mencionados, el personal de Osatek tendrá derecho a disfrutar de un día de primavera y un día en Navidad, si comenzaron a trabajar durante el primer semestre del año. En el caso de que empezaran a trabajar durante el segundo semestre, tendrán derecho al día de Navidad. j) Será considerado día festivo a todos los efectos el 27 de junio, salvo acuerdo expreso entre empresa y trabajadores para su celebración en otra fecha distinta. Esta fiesta será acordada en cada unidad. En caso de coincidir en sábado, domingo o festivo se realizará en otro día laboral '.

-La empresa, aplicando la posibilidad de establecer los turnos de trabajo de 8 horas contemplada en el art. 6 del Convenio, de los 199 turnos resultantes para completar la jornada anual de 1592 horas, según resulta de la prueba documental y testifical desarrollada, ha venido descontando desde hace años (desde 1998 aproximadamente) los tres días festivos (día de primavera, día de Navidad y 27 de junio) previstos en los apartados i) y j) del art. 11 del Convenio, manteniendo a favor de los trabajadores 196 turnos anuales de trabajo efectivo, siendo así reconocido de forma reiterada en distintos documentos y actuaciones (en contestación dada el 15.10.2015 a consulta formulada en relación a turnos de los eventuales, ante la Inspección de Trabajo cuando fue citada el 11.5.2016 con motivo de una denuncia en materia de horas extraordinarias, en Memoria sobre incremento de la plantilla 2016, en Instrucción IT-04.1.03 para la regulación de las solicitudes de reducción de jornada laboral en Osatek).

Así las cosas, atendiendo a la doctrina jurisprudencial anteriormente referida, podemos decir que nos encontramos en este caso ante una condición más beneficiosa que supera una mera tolerancia o liberalidad del empresario porque, aun siendo cierto que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, dado el amplio arco temporal de su mantenimiento y el reconocimiento repetido de la jornada anual de 196 turnos de trabajo efectivo ante los propios trabajadores y en distintas instancias, nos lleva a considerar que la conducta empresarial seguida al respecto deja constancia de su voluntad de atribuir ese beneficio -aceptado por los trabajadores- que supera los términos establecidos en el convenio.

D) Sentado lo anterior, la comunicación efectuada el 26.2.2018 vía email por la empresa, que suprime a los trabajadores la condición más beneficiosa antes referida (con disminución en dos de sus días de libre disposición), y que repercute en su jornada de trabajo, supone una modificación de condiciones de trabajo de carácter sustancial ( art. 41.1 a) del ET ), que al haberse llevado a cabo al margen de las previsiones señaladas en el art. 41.4 del ET , merece la calificación de nula ( art. 138.7 de la LRJS ).

En este sentido, como señala la STS de 13.7.2017 (rcud 2235/2015 ), la vía adecuada exigible al empresario para el ajuste de la condición más beneficiosa que incide en la jornada de trabajo debe de ser el procedimiento del art. 41 del ET (aunque en aquél caso se alcanzaba conclusión final distinta a la actual por considerarse inexistente la condición más beneficiosa postulada).

Procede en consecuencia, con estimación de la demanda, la condena de la empresa a dejar sin efecto la citada decisión y a reponer al colectivo afectado en las condiciones anteriormente existentes que tenían reconocidas.



QUINTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de casación ( art. 206.1 de la LRJS ).

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por la Central Sindical LAB frente a Osatek SA y la Central Sindical ELA (como parte interesada), declaramos nula la decisión de Osatek SA de incluir en el Calendario Laboral de 2018 un total de 199 días turnos de trabajo efectivo y 51 días libres (34 de vacaciones, 3 días de convenio y 14 de libre disposición), declarando el derecho de la plantilla a prestar servicios en 196 turnos de trabajo de 8 horas con 53 días libres (34 de vacaciones, 3 días de convenio y 16 días de libre disposición), con la consiguiente condena a la citada empresa a dejar sin efecto su decisión reponiendo al colectivo afectado en las condiciones anteriormente existentes, así como a estar y pasar por las consecuencias de dicha declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ordinario en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinario que podrá plantearse en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte, de su abogado, graduado social o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0010-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0010-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.