Sentencia SOCIAL Nº 1012/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 610/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG: 28.079.00.4-2019/0003716
Procedimiento Recurso de Suplicación 610/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Conflicto colectivo 100/2019
Materia: Negociación convenio colectivo
Sentencia número: 1012/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a doce de diciembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 610/2019, formalizado por la LETRADA Dña. TERESA PEREA MONTES en
nombre y representación de AVANZA INTERURBANOS SLU, contra la sentencia de fecha 08 de abril de
2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos número Conflicto colectivo
100/2019, seguidos a instancia de SINDICATO LIBRE DE TRANSPORTE frente a COMISIONES OBRERAS, UNION
GENERAL DE TRABAJADORES, AVANZA INTERURBANOS SLU, PLATAFORMA SINDICAL INDEPENDIENTE
AVANZA INTERURBANOS SL, CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO, COMITE DE ENPRESA DE AVANZA
INTERURBANOS y GRUPO DE TRABAJADORES DE ADMINISTRACION DE AVANZA INTERURBANOS, en

reclamación por conflicto colectivo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO
RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'Primero.- AVANZA INTERURBANOS S.L., desarrolla la actividad de transporte de viajeros en autobús. Tiene su centro de trabajo en la localidad de Getafe, donde prestan servicios 420 trabajadores, de los que 308 tienen la categoría profesional de conductor perceptor.

Cuenta con Comité de Empresa integrado por 13 miembros, 3 del sindicato UGT, 3 del sindicato CCOO, 3 del sindicato CGT, 2 del Sindicato Libre de Trabajadores, 1 de la Plataforma Sindical Independiente Avanza Interurbanos y 1 de Grupo de Trabajadores de Administración Avanza Interurbanos. Su presidente es D. Marcos .

Las relaciones laborales se rigen por el convenio colectivo del sector de transporte de viajeros por carretera de los servicios de transporte regular permanente de uso general, urbanos o interurbanos de la Comunidad de Madrid con vehículos de tracción mecánica de más de 9 plazas, incluida el/la conductor/a.

Igualmente, rige el Acuerdo de 22-6-2012, el cual obra a los folios 138 a 166 que aquí se da por reproducido; Acuerdo de 21-12-2012, el cual obra a los folios 168 a 179.

En el periodo octubre 2017 a enero 2018 tuvieron lugar paros parciales convocados por los representantes de los trabajadores, alcanzándose el 1-2-2018 un preacuerdo el cual obra a los folio 198 a 201 que aquí se da por reproducido.

El día 20-7-2018 se firmó nuevo acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, en relación a la retribución de las vacaciones de los trabajadores con categoría de conductor y conductor perceptor, el cual obra a los folios 203 a 206 y que aquí se da por reproducido.

Segundo.- Con arreglo al Acuerdo de fecha 22-6-2012, las condiciones económicas de los trabajadores son las fijadas en el convenio colectivo del sector, a excepción de los siguientes conceptos, que según el Acuerdo, se reconocen en los siguientes términos: 1º. TOMA Y DEJE DEL SERVICIO: 'respecto al plus de toma y deje de servicios, para los trabajadores que utilicen el coche personal y residan fuera del término municipal de Getafe, se computará como jornada el tiempo invertido en el traslado en dicho coche de personal que exceda de treinta minutos. El tiempo de iniciación en el cómputo empezará a regir desde el momento en el que el trabajador sube al coche de personal. Para aquellos trabajadores que utilicen el coche personal por las mañanas para llegar al término municipal de Getafe, el tiempo máximo de espera en dicho centro de trabajo no computable como jornada de trabajo, será de quince minutos. (...). En todo caso, al personal de movimiento se le abonará el tiempo de recorrido efectivo en la línea que se computará como jornada de trabajo (...)'. El acuerdo fija, entre otras, las operaciones que configuran la toma y deje del servicio (desplazamientos, entrega de cuentas, etc.).

2º. NOCTURNIDAD: 'Como compensación a las horas que se realicen durante la noche a que se refiere el ET, para los trabajadores se abonará por el día en que efectivamente se realicen la cantidad alzada de 2,01 euros para el año 2012 a cada trabajador cuta jornada termine entre las 22:00 y las 00:30 y comience antes de las 6:00; y de 2,38 euros para el año 2012 cuando termine entre las 00:30 y las 2:30 horas por cada día que ello ocurra.

En aquellos casos en que la terminación de la jornada sea posterior a las 2:30 horas se retribuirá l jornada con el 25% de la suma de los conceptos de salario base y antigüedad.

El plus de nocturnidad se abonará con arreglo a la escala señalada y con independencia del tiempo nocturno realizado por cada trabajador al objeto de simplificar su control y valoración. (...)'.

3º. PLUS DE TURNO PARTIDO: 'los conductores-perceptores que tengan turno partido percibirán un plus diario de 2,03 euros para el año 2012 por los días en los que efectivamente se presente este servicio. En el día en que el trabajador cobre el plus de turno partido no percibirá la prima diaria por descanso de jornada continuada. (...)'.

4º. PLUS DE ACTIVIDAD Y TOXICIDAD: 'el día 22-6-2011 se acordó la creación de un plus de toxicidad y actividades para todo el personal del taller con la categoría de mecánico, chapista, electricista, mediante el cual estos trabajadores se comprometen a salir a la carretera conduciendo vehículos de cualquier clase (dependiendo del tipo de permiso de conducir del trabajador), cuando sea preciso, para haber alguna reparación o cambio de autobús, pruebas, traslados a otros talleres, etc., en la Comunidad de Madrid.

El plus de actividad y toxicidad es cotizable a la Seguridad Social y pagadero en función del número de días de trabajo efectivo a razón de (...). En el mes de vacaciones los trabajadores a los que corresponde cobrar el plus de toxicidad y actividad cobrarán el importe a tanto alzado para el año 2012. (...)'.

El convenio colectivo del sector, contempla, entre otros, como complemento salarial el PLUS CONDUCTOR- PERCEPTOR en los siguientes términos: 'De conformidad con lo dispuesto en el Laudo Arbitral de 19-1-2001 publicado en el BOE el 24-2-2001, el/la conductor-perceptor, cuando desempeñe simultáneamente las funciones de conductor/a y cobrador/a, percibirá además de la remuneración correspondiente a sus tareas profesionales, un complemento salarial de puesto de trabajo por cada día en que realice ambas funciones, en la cuantía que se refleja en las tablas salariales del anexo II'.

Como complemento extrasalarial, el convenio del sector contempla QUEBRANDO DE MONEDA, en los siguientes términos: 'en concepto de quebranto de moneda, los/as conductores perceptores, cuando realicen funciones de cobro de líneas regulares interurbanas percibirán una compensación por día trabajado en la cuantía que se recoge en las tablas salarial del anexo II. Por el mismo concepto y líneas, los/as cobradores/as de facturas y los/ as taquilleros/as percibirán el 0,5 por mil del importe de lo que cobren o recauden mensualmente con un mínimo mensual especificado en las tablas salariales del anexo II'.

Tercero.- La empresa no incluye los conceptos indicados en el hecho probado anterior en la retribución de las licencias y permisos retribuidos.

Cuarto.- El día 3-1-2019 se presentó solicitud de mediación, celebrándose el acto el día 11-1-2019 sin avenencia.

El día 22-1-2019 se presentó demanda.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda que en materia de CONFLICTO COLECTIVO ha interpuesto SINDICATO LIBRE DE TRANSPORTE contra AVANZA INTERURBANOS S.L., COMITÉ DE EMPRESA, PLATAFORMA SINDICAL INDEPENDIENTE AVANZA INTERURBANOS S.L., COMISIONES OBRERAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO y GRUPO DE TRABAJADORES DE ADMINISTRACIÓN AVANZA INTERURBANOS, debo declarar y declaro el derecho de los trabajadores a que los días de permiso y licencia retribuida (a excepción de la licencia contemplada en el punto A.4, f del Acuerdo de 22-6-2012), se abonen con inclusión de todos los conceptos salariales que integran el salario ordinario y habitual del trabajador, incluido el plus de toma y deje, plus de nocturnidad, plus de conductor-perceptor, plus turno partido y plus de actividad-toxicidad en función a lo que les hubiera correspondido percibir durante el permiso o licencia según su cuadrante de trabajo, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos; quedando en todo caso excluido de abono durante los días de permiso/licencia retribuida el quebranto de moneda. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada AVANZA INTERURBANOS SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la parte demandante SINDICATO LIBRE DE TRANSPORTE, y por las codemandadas PLATAFORMA SINDICAL INDEPENDIENTE AVANZA INTERURBANOS S.L. y COMISIONES OBRERAS.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid de fecha 8 de abril de 2019, estima parcialmente la demanda reconociendo a los trabajadores afectados por el conflicto el derecho a que los días de permiso y licencia retribuida (a excepción de la licencia contemplada en el punto A.4 f del Acuerdo de 22-6-2012) se abonen con inclusión de todos los conceptos salariales que integran el salario ordinario y habitual del trabajador, incluido el plus de toma y deje, plus de nocturnidad, plus de conductor-perceptor, plus de turno partido y plus de actividad-toxicidad en función de lo que les hubiera correspondido percibir durante el permiso o licencia según su cuadrante de trabajo, quedando excluido de abono durante esos días el quebranto de moneda.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la empresa AVANZA INTERURBANOS S.L.U, habiéndose presentado escritos de impugnación por la parte actora SINDICATO LIBRE DE TRANSPORTE, y por los codemandados FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS, PLATAFORMA SINDICAL INDEPENDIENTE AVANZA INTERURBANOS S.L. y SINDICATO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT).



SEGUNDO. - Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente: MOTIVO
PRIMERO (y realmente UNICO). - Al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) LRJS la parte solicita la revocación de la sentencia por vulneración de lo dispuesto en los artículos 37.3 y 82 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 20 y 35.2 del convenio colectivo del sector de transporte de viajeros por carretera de los servicios de transporte regular permanente de uso general, urbanos o interurbanos de la Comunidad de Madrid con vehículo de tracción de más de 9 plazas incluido el conductor, acuerdos de 22 de junio y 21 de diciembre de 2012 -apartados A4, B1, B4, B16- en relación con lo dispuesto en el artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre y en los artículos 1.281, 1.282, y 1.283 del Código Civil así como en la Jurisprudencia de aplicación.

En este sentido se mantiene por la empresa recurrente, que, si bien las licencias han de ser retribuidas, habrá de estarse a la regulación que sobre cada concepto se ha realizado por el convenio o por los acuerdos de empresa, y en este supuesto, las normas de aplicación en la compañía, no impugnadas, establecen claramente que los conceptos reclamados solamente se devengan por día de trabajo efectivo.

Ha de partirse del marco normativo que, en materia de licencias, rige en la empresa: . Acuerdo Colectivo de Empresa de fecha 22 de junio de 2012, apartado A4. Licencias. Derecho a ausentarse del puesto de trabajo con derecho a remuneración en los supuestos que se establecen.

. Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de los servicios de Transporte Regular Permanente de Uso General, Urbanos o Interurbanos de la Comunidad de Madrid, art. 20. Licencias: 'Se estará a lo dispuesto en el Art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores' . Estatuto de los Trabajadores. Descanso semanal, fiestas y permisos, art. 37.3 ET: ' El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente...' Expuesta de manera simplificada, la argumentación contenida en la sentencia de instancia, parte de la equiparación de la expresión ' derecho a remuneración' con ' salario real' que rige en materia de retribución de las vacaciones, lo que es asumido en los escritos de impugnación al recurso de la empresa, aplicando lo que se considera 'criterio de abono de las vacaciones' El que las licencias sean retribuidas, es un dato que no se cuestiona y así expresamente se reconoce tanto en el Acuerdo, como en el Convenio o en el Estatuto de los Trabajadores, pero ello no clarifica los conceptos que deben computarse, sin que esta Sección de Sala comparta el criterio mantenido en la sentencia de instancia, al que acaba de hacerse referencia. Básicamente, por las siguientes dos razones: 1.- Vacaciones y Licencias no son términos sinónimos Tanto vacaciones como licencias son ausencias de los trabajadores al puesto de trabajo, sin que de ello se deriven consecuencias sancionadoras, pero se trata de dos conceptos o situaciones distintas, lo que se acredita con el hecho de que las vacaciones se regulen en preceptos diferentes de los antes citados, concretamente, el apartado A3 del Acuerdo, el art. 18 del Convenio y el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores, respondiendo asimismo a unas necesidades distintas.

Y así, el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2012, con cita de la de 30 de abril de 1.996 (recurso 3084/1995) indica: 'a) El derecho a las vacaciones anuales, apuntado por el artículo 40.2 de la Constitución y regulado por el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , normas paccionadas en su caso aplicables y por el Convenio nº 132 de la O.I.T. ... atiende a la finalidad de procurar al trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste fisiológico producido por su actividad laboral, así como un tiempo de esparcimiento o desalienación'.

En términos similares, para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea 'el derecho a vacaciones anuales retribuidas tiene una doble finalidad, a saber, permitir que el trabajador descanse de la ejecución de las tareas que le incumbe según su contrato de trabajo, por una parte, y que disponga de un período de ocio y esparcimiento, por otro' (STJUE 6 noviembre 2018, C 218 -874).

O en palabras del Tribunal Constitucional : 'que la vinculación entre vacaciones y descanso no es única ni exigible, de modo que el período vacacional legalmente previsto es un tiempo caracterizado por la libertad del trabajador para la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida.' ( STC 324/2006, 20 noviembre ).

Sin embargo, los permisos y licencias a los que se refiere el conflicto colectivo, no tienen la finalidad de relevar del trabajo, permitiendo un tiempo de descanso, sino facilitar que el trabajador atienda otras obligaciones y acontecimientos vinculados, generalmente, a situaciones de necesidad familiar, dependiendo su disfrute del acaecimiento del hecho que sirve de base y justificación 2- El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 23-04-2019, nº 320/2019, rec. 62/2018, IdCendoj:, 28079140012019100312, mantiene la siguiente doctrina sobre la retribución de las vacaciones: '1. Bases normativas y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos compendiado la extensa doctrina del Tribunal de Luxemburgo; en esencia, el resultado es el siguiente: El derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho Social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada).

Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.

Aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión 'vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las 'vacaciones anuales' en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.

En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo.

Sobre el método de cálculo de la retribución, [el TJUE] añade: 'en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador...'.

Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico...

2. Limitaciones a la negociación colectiva.

Parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución ['normal o media'] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión 'calculada en la forma...' que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -'normal o media'- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado 'núcleo' -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta 'positiva' por los conceptos que integran la retribución 'ordinaria' del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a 'condiciones personales' del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la 'actividad empresarial' [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta 'negativa', por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

b).- El llamado 'halo' -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

3. Necesario casuismo.

El anterior planteamiento, por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas. En este sentido, las citadas SSTS 22 3 /2018 y 532/2018 han precisado lo siguiente: Si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos 'ocasionales', es claro que aquellos que aun estando en la 'zona de duda', sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones, pero de todas formas el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su 'promedio' en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución 'ordinaria' -término contrapuesto a 'ocasional' o 'esporádica'-. Y es aquí precisamente donde - como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate'.

Esas mismas sentencias fijan un criterio objetivo para dotar de seguridad jurídica lo que deba entenderse por retribución normal, habitual y ordinaria al establecer que no puede reconocerse un derecho automático al cómputo de un determinado complemento en favor de todo trabajador que en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, 'sino que tan sólo tiene derecho a percibir su 'promedio' quienes hubiesen sido retribuidos habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- hemos de entender que sólo tiene lugar cuando se hubiese percibido en seis o más meses de entre los once anteriores'.

Descartamos de esta forma que pueda incluirse en la retribución de vacaciones el promedio de todos los complementos que pudiere haber percibido el trabajador de forma aislada y puramente episódica en un momento determinado de la anualidad, para concluir que tan solo debe computarse el promedio de aquellos que se han devengado al menos durante seis meses en los once anteriores, en tanto que ese periodo referencial marca la línea divisoria entre lo que puede calificarse razonablemente como habitual en contraposición a lo ocasional.

Sentado lo anterior, teniendo en cuenta que, en principio la retribución por vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador, y que 'cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico' (STJUEWilliams y otros -C 2011/588-) ...' Pues bien, la solución dada en la instancia, aunque formalmente alude al criterio mantenido por el Tribunal Supremo para las vacaciones, lo cierto es que acoge otro distinto, cuando establece que el plus de toma y deje, el plus de nocturnidad, el plus de conductor-perceptor, el plus de turno partido y el plus de actividad- toxicidad se deben computar si la tarea prevista para el día en que se disfruta del permiso tenia aparejada el devengo de alguno de ellos, sin aplicar, por tanto, el criterio de la habitualidad o de la retribución ordinaria en contraposición a ocasional o esporádica.

Y atendiendo al criterio de que los citados pluses son un complemento salarial de puesto de trabajo, y su percepción depende exclusivamente del ejercicio efectivo de la actividad profesional, e incluso algunos de ellos bajo una serie de condiciones o características puesto que así aparecen definidos en la negociación colectiva, que los crea y regula, no se ha procedido por la sentencia de instancia a determinar cuáles de ellos son percibidos de manera habitual, lo que puede incluso afectar a ciertos trabajadores y otros no, y cuales se abonan ocasionalmente, lo que exigiría descender a cada empleado en concreto o al menos a un colectivo más específico del que aparece como afectado en el conflicto en el relato de hechos probados.

Para concluir, se está un supuesto diverso al de las vacaciones y al mismo tampoco se le ja aplicado la doctrina comunitaria anteriormente relatada. Teniendo en cuenta la naturaleza de los pluses cuestionados y siendo la regla general su exclusión en los días de no trabajo efectivo, para que puedan quedar incluidos en las licencias, debió hacerse una expresa e inequívoca mención en la norma colectiva, más allá de la referencia a que las licencias y los permisos deben ser 'retribuidos'.

Habiendo incurrido la resolución dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo va a ser acogido.



TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada DOÑA TERESA PEREA MONTES en nombre y representación de AVANZA INTERURBANOS S.L.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid de fecha 8 de abril de 2019, en el procedimiento sobre Conflicto Colectivo nº 100/2019, tramitado en virtud de demanda formulada por SINDICATO LIBRE DE TRANSPORTE contra dicha recurrente, y contra COMITÉ DE EMPRESA, contra PLATAFORMA SINDICAL INDEPENDIENTE AVANZA INTERURBANOS S.L., contra COMISIONES OBRERAS, contra UNION GENERAL DE TRABAJADORES, contra CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO y contra GRUPO DE TRABAJADORES DE ADMINISTRACION AVANZA INTERURBANOS.

En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin costas.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0610-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000061019 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.