Sentencia Social Nº 1013/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2487/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002487/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01013/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 2487/09

Sentencia nº 1013/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 2487/09 interpuesto por D. Anton , asistido por el Letrado D. Antonio Navarro Rubio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, en los autos nº 1089/07, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1089/07 del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Anton , contra el INSS, la TGSS, Fremap MATEPSS nº 61, el Hospital Universitario Gregorio Marañón y el Servicio Madrileño de la Salud (SERMAS), en materia de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Enfermedad Profesional, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veinticuatro de Octubre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que, desestimando la demanda promovida por D. Anton contra INSS, TGSS, FREMAP, Hospital Universitario Gregorio Marañón y SERMAS debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Don Anton , nacido e14 de septiembre de 1961, con D.N.I. NUM000 , y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 , viene prestando sus servicios para la Comunidad de Madrid en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, como Auxiliar de Obras y Servicios.

SEGUNDO.- En el mes de febrero de 2007 el actor cae en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común. Iniciado expediente de invalidez derivada de contingencia común a instancia del trabajador en el mes de julio de 2007, el Médico Evaluador emite informe de síntesis de fecha 1 de agosto de 2007 con el siguiente juicio diagnóstico "cervicoartrosis con hipertrofia osteofitaria C5-C6 y estenosis de canal, pequeña hernia discal posteromedial en C6-C7. Espondilolistesis grado I por itsmolisis bilateral L5-S1 con protusión anular del disco y estenosis lateral a dicho nivel. Animo depresivo reactivo a patología vertebral. En sus conclusiones el Médico Evaluador estima que el actor se halla limitado para realizar tareas que requieran de media-alta carga física de columna vertebral". El EVI emite dictamen propuesta de fecha 14 de agosto de 2007 en el que propone la no calificación del actor como afecto de incapacidad permanente.

TERCERO.- Por Resolución de 17 de agosto de 2007 el INSS acuerda denegar al actor la prestación de incapacidad permanente al no presentar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral

CUARTO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa, la cual fue desestimada por la de fecha 2 de noviembre de 2007.

QUINTO.- Las funciones propias del actor son las que se detallan en el Anexo III del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la CAM año 2004-07.

SEXTO: En fecha 28 de noviembre de 2005 el Sr Anton dedujo demanda contra INSS, TGSS, FREMAP y Servicio Madrileño de la Salud en orden a que se le declarara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. La demanda resultó turnada al Juzgado de lo Social n° 9 de esta Capital, Autos 956/05, que con fecha 8 de mayo de 2006 dicta sentencia desestimando la demanda. En el hecho quinto de la sentencia se declara probado: "el demandante tiene objetivado el siguiente cuadro clínico: "Espondilolistesis L5-S1, grado I, secundaria a espondilolisis bilateral. Pequeña hernia discal a ese nivel. Antecedentes de traumatismo en ojo izquierdo en la infancia. Agudeza visual con corrección 0'7". Y en hecho sexto se declara probado: "como secuelas derivadas del cuadro descrito el actor presenta una ligera contractura de la musculatura paravertebral lumbar. Su marcha es funcional y estable, realiza puntillas y talones. La movilidad de la columna lumbar es normal, con dolor en las rotaciones máximas. Lassegue negativo bilateral". Recurrida la anterior resolución en suplicación por el trabajador, el Tribunal Superior de Justicia dicta sentencia de fecha 29 de enero de 2007 , desestimando el recurso.

SEPTIMO: Acciona el demandante para que se dicte sentencia en que se le declare afecto de incapacidad permanente parcial, derivada de contingencia profesional. Caso de estimarse la pretensión ejercitada, la prestación se calcularía sobre una base reguladora de 1.321'38 euros.

OCTAVO: El actor presenta la siguiente patología: -Espondilolistesis grado I por itsmolisis bilateral L5-S1 con protusión anular del disco y estenosis lateral a dicho nivel. -Cervicoartrosis con hipertrofia osteofitaria C5-C6 y estenosis de canal. -Pequeña hernia discal posteromedial en C6-C7 y protusiones discales C3-C4, C4-C5 y C5-C6. -Ánimo depresivo reactivo a patología vertebral. El actor se encuentra limitado para realizar tareas que requieran de esfuerzos físicos de columna vertebral de intensidad media-alta.

NOVENO.- El actor se reincorporó a su puesto de trabajo el día 23 de julio de 2008 tras recibir el alta médica el día 21 de julio, si bien ha recibido nuevamente la baja médica por enfermedad común el día 24 de julio de 2008.

DECIMO: Por resolución de 13 de septiembre de 2005 al actor le ha sido reconocido por la CAM un grado de minusvalía del 8%.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Anton , asistido por el Letrado D. Antonio Navarro Rubio, siendo impugnado de contrario por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Mª Jesús Merodio Sotillo; por FREMAP MATEPSS nº 61, asistida por la Letrada Dña. Mª Ángeles Cuesta Álvarez; y por el SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD (SERMAS), asistido por la Letrada Dña. Rita Alfaya Hurtado. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social desestimatoria de la demanda sobre declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional con derecho a la prestación correspondiente, confirmando, de esta manera, la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, con fecha 22-08-2007 acordó denegar la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora articulando tres motivos por la vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el motivo inicial, se pretende por el recurrente que se adicione un hecho probado en el que se especifiquen las tareas fundamentales a realizar por el trabajador con la redacción que propone.

La pretensión no merece favorable acogida porque el documento invocado, carece de eficacia revisoria ya que únicamente contiene las manifestaciones del Director de Gestión de recursos humanos de la empresa que es más bien una prueba testifical y los únicos medios hábiles para revisar el relato fáctico de la sentencia son los documentos o pericias. En cualquier caso lo relevante son las funciones de la profesión habitual, tal y como vienen descritas en el Convenio Colectivo de aplicación y no las funciones de un concreto puesto de trabajo, siendo superflua la transcripción de un precepto del Convenio Colectivo, dotado de publicidad mediante la publicación en el correspondiente Boletín Oficial, porque todo ello carece de emplazamiento en la premisa histórica, perteneciendo, en cambio, al bloque de referencias normativas cuya invocación basta para su completo examen jurisdiccional.

No cabe acceder tampoco a las demás modificaciones fácticas instadas en el primer motivo del recurso, significando que, el recurso de suplicación exige el cumplimiento de unas normas mínimas procesales y en cuanto a la impugnación de los hechos probados precisa de la formulación de un texto alternativo en su caso, y en definitiva, no se trata de un recurso de apelación, sino de uno extraordinario sujeto a ciertas limitaciones; nos encontramos con un primer motivo en el cual se entremezclan cuestiones de hecho y de derecho sin que se solicite de una forma clara y precisa qué redacción de los hechos probados se pretende.-

SEGUNDO.- Bajo el mismo amparo procesal, se solicita con apoyo en el informe pericial de la parte actora unido a los folios 103 a 108 de autos, de fecha 1 de Junio de 2007, la revisión del hecho probado tercero con la redacción que propone.

La conclusión fáctica que se ataca transcrita en la parte correspondiente de esta sentencia, refleja la convicción formada por el Juzgador de instancia, a la vista del conjunto de los elementos probatorios aportados a los autos, al que corresponde apreciar los elementos de convicción para formar su declaración de hechos probados (art. 97.2 L.P.L .), sin que al hacerlo, haya vulnerado las reglas de la sana crítica ni se evidencie error en la apreciación de la prueba. Cualquier modificación o alteración del relato de hechos consignado en la sentencia de instancia, no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la resolución del litigio, sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial, que obrante en las actuaciones, denote de manera clara, evidente y directa, el error del Juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta no puede verse contradicha por valoraciones distintas o conclusiones diversas de la parte, siendo obvio que el informe a que se remite, ha sido valorado por el juzgador de instancia en conjunto y con los restantes medios probatorios aportados a autos, llegando con la apreciación de los mismos a las conclusiones fácticas que la sentencia determina y que han de prevalecer frente a la revisión solicitada, porque lo contrario implicaría sustituir el criterio objetivo del Juzgador por una opinión de parte interesada, lo que en lógica deducción, conduce a la desestimación del motivo.-

TERCERO.- Bajo el amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción, por inaplicación, de la Doctrina Jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1986 [RJ 1986 , 751] y 5 de octubre de 1988 [RJ 1988, 7537].

En cuanto a la Jurisprudencia invocada, hemos de poner de relieve que el Tribunal Supremo en materia de incapacidades, sostiene que no es posible reconducir a la unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídico-laboral y salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las reducciones, en su identidad y grado -que es prácticamente imposible que se produzca- la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta ineficaz, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante dado que, cada concreto supuesto, reclama también una precisa decisión, pues el Juzgador ha de tener presente la enumeración de los padecimientos que presenta el trabajador y los concretos efectos negativos que cada uno de esos males, puestos en relación con la profesión habitual, determine en la persona individualizada.

La S.TS citada por el recurrente de 12-02-1986 se refiere a la posible incapacidad permanente total de un pastelero autónomo y la S.TS de 5-10-1988, se refiere asimismo a la calificación de invalidez (absoluta o total) de un pastelero autónomo. Por tanto la sentencia recurrida no puede incurrir en la infracción denunciada al tratarse de Regímenes de Seguridad Social distintos, así como de profesiones, grado y contingencia de invalidez diferentes.-

CUARTO.- Parece oportuno destacar que la formulación del recurso incurre en importantes defectos, ya que no instrumenta otro motivo dedicado a la censura jurídica, sin que se invoque norma o normas jurídicas en que se hubiera producido infracción. No obstante, y en aras al principio constitucionalmente consagrado de tutela judicial efectiva, como del mismo parece deducirse que se denuncia la infracción por inaplicación, del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , valorando el alcance de las dolencias que sufre el trabajador y la profesión habitual de Auxiliar de Obras y Servicios, cuyas funciones consisten en "mezclar y hacer la pasta y envueltos, aprisionar y enrasar, manejar las máquinas vibradoras y otras herramientas en operaciones de cavado y similares, operaciones elementales con maquina sencillas, entendiéndose por tales aquella que no requieran adiestramiento y conocimientos específicos, operaciones de carácter agroganadero y forestal manuales o con ayuda de elementos mecánicos simples, operaciones de carga y descarga manuales o con ayuda de elementos mecánicos simples, operaciones de transporte manual, limpieza de vehículos y maquinaria en general, limpieza de patios, jardines y otros anejos del centro de trabajo, atención de ascensores y maquinarias de similar complejidad, realización de recados, dentro del centro de trabajo, operaciones manuales de empaquetado y embalado, así como de carga y descarga manuales o con ayuda de elementos mecánicos simples, efectuando, si es preciso, el transporte y la ordenación de mercancías, en centros asistenciales (hospitales, residencias, dispensarios y análogos realizarán además el traslado de usuarios dentro de los mismos, garantizándose en todo caso, el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene", no cabe entender que su situación sea constitutiva de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 137.3 de la LGSS , la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior a un tercio en su rendimiento normal profesional, reiteración que exige un triple componente, laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta, y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerado tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio como consecuencia de las lesiones residuales, pues las dolencias que presenta, Espondilolistesis grado I por itsmolisis bilateral L5-S1 con protusión anular del disco y estenosis lateral a dicho nivel. Cervicoartrosis con hipertrofia osteofitaria C5-C6 y estenosis de canal. Pequeña hernia discal posteromedial en C6-C7 y protusiones discales C3-C4, C4-C5 y C5-C6. Ánimo depresivo reactivo a patología vertebral, si bien pueden producirle ciertas limitaciones, no son constitutivas de incapacidad permanente parcial, al no constar convenientemente acreditado su repercusión en el habitual desarrollo de su actividad laboral con la relevancia jurídica que se pretende por la parte actora, ni que debido a las secuelas reseñadas, su trabajo se convierta en más penoso o más peligroso, pues las dolencias según el informe médico de síntesis le limitan para tareas de media-alta carga física de columna vertebral, el actor no presenta en la columna cervical contracturas, aunque sí limitación de movilidad en todos sus arcos en los últimos grados, aunque sin afectación radicular ni pérdida de fuerza y sensibilidad en miembros inferiores, sin que en su actividad se requieran esfuerzos físicos intensos en la columna cervical, y sin que la incidencia de las dolencias en la capacidad laboral del trabajador, alcance el grado necesario como para ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial en relación con el conjunto de las funciones propias de su categoría y ante la ausencia de declaración de incapacidad se hace innecesario entrar a valorar acerca de la etiología profesional o común de la incapacidad solicitada en demanda y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, procede su confirmación, previa desestimación del recurso.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Anton , asistido por el Letrado D. Antonio Navarro Rubio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha veinticuatro de Octubre de dos mil ocho , en autos nº 1089/07, en virtud de demanda formulada por D. Anton , contra el INSS, la TGSS, Fremap MATEPSS nº 61, el Hospital Universitario Gregorio Marañón y el Servicio Madrileño de la Salud (SERMAS), en materia de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Enfermedad Profesional, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-2487-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-