Sentencia SOCIAL Nº 1013/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1223/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1223 /17 -K- Sentencia nº 1013 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1013 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sofía , Dª Araceli , Roberto , D. Severino , Dª
Debora , Dª Evangelina y Dª Julia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba,
en sus autos nº 565/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Sofía , Dª Araceli , Roberto , D. Severino , Dª Debora , Dª Evangelina y Dª Julia contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/02/16 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) Los demandantes vienen prestando sus servicios por cuenta de la empresa MOYANO RODRÍGUEZ, S.L. con las categorías, antigüedades y salarios que, respectivamente, constan en las nóminas que, referidas al mes de Marzo#14, se encuentran incorporadas a las actuaciones a los folios nº 40 a 46 y cuyo contenido se da por reproducido.

2º) Durante la referida mensualidad, los demandantes han prestado servicios los días y las horas que, en cada caso, figuran en los documentos obrantes en las actuaciones a los folios nº 47 a 58 y 63 a 116 (por lo que se refiere a los días trabajados) y a los folios nº 54 a 62 (por lo que se refiere a las horas trabajadas) .

3.1º) La demandante Jesús Carlos formuló con fecha 29-10-14 solicitud de prestaciones por desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, que le fue reconocida mediante Resolución de fecha 29-10-14 y con la cuantía y duración que se hacen constar en la misma, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 152) se da por reproducido su contenido.

3.2º) Interpuesta Reclamación Previa frente a la citada resolución, la misma fue estimada, en parte, mediante nueva Resolución de fecha 23-02-16, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 156) se da por reproducido su contenido.

4.1º) La demandante Araceli formuló con fecha 30-10-14 solicitud de subsidio de desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, que le fue reconocida mediante Resolución de fecha 30-10-14 y con la cuantía y duración que se hacen constar en la misma, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 164) se da por reproducido su contenido.

4.2º) Interpuesta Reclamación Previa frente a la citada resolución, la misma fue estimada, en parte, mediante nueva Resolución de fecha 23-02-16, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 168) se da por reproducido su contenido.

5.1º) La demandante Julia formuló con fecha 14-11-14 solicitud de prestaciones por desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, que le fue reconocida mediante Resolución de fecha 18-11-14 y con la cuantía y duración que se hacen constar en la misma, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 192) se da por reproducido su contenido.

5.2º) Interpuesta Reclamación Previa frente a la citada resolución, la misma fue estimada, en parte, mediante nueva Resolución de fecha 23-02-16, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 196) se da por reproducido su contenido.

6.1º) La demandante Evangelina formuló con fecha 27-11-14 solicitud de prestaciones por desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, que le fue reconocida mediante Resolución de fecha 27-11-14 y con la cuantía y duración que se hacen constar en la misma, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 202) se da por reproducido su contenido.

6.2º) Interpuesta Reclamación Previa frente a la citada resolución, la misma fue estimada, en parte, mediante nueva Resolución de fecha 23-02-16, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 206) se da por reproducido su contenido.

7.1º) El demandante Severino formuló con fecha 15-12-14 solicitud de subsidio de desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, que le fue reconocida mediante Resolución de fecha 18-12-14 y con la cuantía y duración que se hacen constar en la misma, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 216) se da por reproducido su contenido.

7.2º) Interpuesta Reclamación Previa frente a la citada resolución, la misma fue estimada, en parte, mediante nueva Resolución de fecha 23-02-16, a cuyo efecto y constando unida a las actuaciones (folio nº 220) se da por reproducido su contenido.

8º) Se interpuso la demanda el día 19-06-15.

A los anteriores hechos probados le son de aplicación los siguientes'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. -Los trabajadores, empleados fijos discontinuos en servicios de hostelería para la misma empresa, interpusieron demanda en solicitud del reconocimiento de las diferencias correspondientes a las prestaciones por desempleo que les habían sido reconocidas por diversas resoluciones de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fechas comprendidas entre el 20 de octubre y el 18 de diciembre de 2014.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de fecha 9 de febrero de 2016 desestimó la demanda interpuesta. Se alzan frente a la misma en suplicación los demandantes, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO. - Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando diversas sentencias del Tribunal Supremo, a virtud de las cuales propone sustancialmente la aplicación a efectos de cómputo del periodo de cotización de los trabajadores, de un coeficiente del 1,61 sobre los días efectivos de prestación laboral certificados por la empresa. Considera que tratándose de trabajadores afiliados al Régimen General de la Seguridad Social, debería serles aplicado el coeficiente mencionado.

En puridad, se propone aplicar a trabajadores sujetos al Régimen General de la Seguridad Social, los criterios de cotización establecidos por la Orden de 3 de mayo de 1971 que estableció el Sistema Especial de Frutas y Hortalizas, después derogada y sustituida por la Orden de 30 de mayo de 1991 que regula los sistemas especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales, dentro del régimen General de la Seguridad Social, en su artículo 6, que recoge el coeficiente propuesto.

Este no es sin embargo el criterio mantenido por la doctrina jurisprudencial, habiendo puesto de relieve al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2016 la imposibilidad de extensión de dicho criterio, a supuestos diversos de los establecidos en tales sistemas especiales, en referencia a un empaquetador de tomate fresco, también sujeto a sistema especial: ' 1. El recurso denuncia la infracción de los arts. 3 de la Orden de 3 mayo 1971 y art. 6 de la Orden de 30 mayo de 1991.

En efecto, debemos analizar si, para fijar la duración de la prestación según los términos del art. 210.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que tiene en cuenta los periodo de ocupación cotizada, deben tener en cuenta las cotizaciones por los días efectivamente trabajados o, por el contrario, ha de computarse también la parte proporcional de los días de descanso.

2. El art. 11 LGSS señala que en aquellos Regímenes de la Seguridad Social en que así resulte necesario podrán establecerse sistemas especiales en materia de encuadramiento, afiliación, forma de cotización o recaudación.

Con ese amparo legal, la Orden de 3 de mayo de 1971 estableció el Sistema Especial de Frutas y Hortaliza, después derogada y sustituida por la Orden de 30 de mayo de 1991.

Ahora bien, la Orden de 24 de julio de 1976 separó a los cosecheros-exportadores de tomate fresco, creándose el Sistema Especial para manipulado y empaquetado del tomate fresco con destino a la exportación, dentro del Régimen General de la Seguridad Social. De este modo la inscripción de Empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores, cotización y recaudación del Régimen General, en el caso de las tareas de manipulado y empaquetado de tomate fresco con destino a la exportación realizada por trabajadores eventuales o de temporada al servicio de empresarios cosecheros-exportadores del tomate, quedan regidos por este Sistema Especial.

Su ámbito de aplicación se amplió por Orden de 9 de diciembre de 1994.

3. El recurso busca que se acuda a la regulación de la Orden de 1991, en lugar de la que se plasma en la Orden de 1976.

Y es que, en cuanto a la cotización, el art. 6 de dicha Orden del 76 (en su redacción vigente desde la Orden TAS/192/2002, de 31 de enero) dispone: '1. Los empresarios descontarán a sus trabajadores la parte de cuota correspondiente en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones y en la forma establecida para el Régimen General.

2. La aportación de los empresarios a este Sistema Especial consistirá en una cuota por tonelada de tomate fresco empaquetado durante el período de que se trate.

Las reducciones o bonificaciones en la cotización empresarial por contingencias comunes, a que den derecho determinadas modalidades de contratación, se aplicarán a la parte de la aportación antes señalada correspondiente a los trabajadores afectados por las mismas, previa distribución del importe a que ascienda dicha aportación entre la totalidad de los trabajadores de la empresa en el período a que corresponda'.

Y la regulación que se contiene en la normativa sobre frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales es diferente, pues su art. 6 señala: ' Cómputo de períodos a efectos del derecho a prestaciones. A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras de prestaciones y de períodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizado.

A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral, de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes'.

4. Esta Sala ha abordado la interpretación y aplicación del art. 6 de la Orden de 1991 en las STS/4ª de 13 de mayo y 14 junio 2002 (rcud. 3687/2001 y 4118/2001), en los que entendíamos que los días de descanso se hallan incluidos entre los cotizados. Pero lo hacíamos en casos en que ninguna duda cabía sobre la adscripción de los afectados al colectivo de trabajadores fijos discontinuos en frutas, hortalizas y conservas vegetales.

Ahora bien, tal no es el Sistema Especial en el que se integra el manipulado y empaquetado del tomate, que, como se ha indicado, configura un Sistema Especial distinto y no hay que olvidar que estos Sistemas Especiales se rigen por las normas comunes del Régimen General, a excepción de las particularidades específicamente previstas en cada uno de ellos. Así sucede -además de con las frutas, hortalizas e industria de conservas vegetales y del manipulado y empaquetado de tomate fresco destinado a la exportación- con los trabajadores por cuenta ajena agrarios; los empleados de hogar; lo trabajadores fijos discontinuos de empresas de estudio de mercado y opinión pública; los trabajadores fijos discontinuos de cines, salas de baile y de fiesta y discotecas; los servicios extraordinarios de hostelería; y la industria resinera.

Por consiguiente, no es posible extender a un Sistema Especial distinto las reglas específicas de aquel otro en el que no queda encuadrada la actividad del demandante. Ello supone que, para analizar la cuestión relativa al cómputo de las cotizaciones, como aquí interesa, habrá de acudirse exclusivamente a la regla particular del art. 6 de la Orden de 1976. (...) 1. Eliminada la posibilidad de extender la normativa reguladora del Sistema Especial de Frutas y hortalizas e industria de conserva vegetal, hemos de entrar a dilucidar cual haya de ser el encaje de la regulación específica del manipulado y empaquetado de tomate respeto de la determinación de los periodos de cotización a los que se refiere el art 201.1 LGSS .

2. Llegados a este punto hemos de poner de relieve que en tal regulación especial no existe regla alguna que establezca coeficientes de compensación o cotizaciones ficticias, como sí aparecen en la normativa cuya aplicación pretende el recurso.

Por tanto, ante la falta de expresa disposición al respecto, no puede justificarse la excepción a las reglas genéricas del Régimen General y, en consecuencia, al cómputo de los períodos de cotización estrictos, no pudiendo sumarse más cotizaciones que las efectivamente realizadas. (...) '.



TERCERO. - Los criterios expuestos no pueden sino determinar la aplicación al supuesto del trabajador no sujeto a sistema especial alguno, sino las normas propias del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. A tal fin, y para la determinación de los periodos de ocupación cotizados, no cabrá sino aplicar lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima apartado 2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, que remitía a las normas del apartado anterior. Este establecía por su parte una remisión a la normativa específica regulatoria de las prestaciones por desempleo, que devendrá en aplicable.

Por su parte, el artículo 3 del Real Decreto 625/1985 de protección por desempleo, ponía de relieve que la duración de la prestación por desempleo estaría en función de la ocupación cotizada en los cuatro años anteriores a la situación legal de desempleo, y que cuando las cotizaciones acreditadas correspondieran a un trabajo a tiempo parcial o a trabajo efectivo en los casos de reducción de jornada, cada día trabajado se computaría como un día cotizado, cualquiera que hubiera sido la duración de la jornada.

Tal debe ser el criterio aplicable en el recurso, habida cuenta igualmente de que el Servicio Público de Empleo Estatal aplica por su parte un coeficiente de 1,4 sobre los días efectivamente trabajados (7 dias semana/5 días máximos de actividad), a fin de tener en cuenta un criterio de proporcionalidad en la cotización de estos trabajadores, que desempeñaban efectivamente su actividad sin superar los 5 días semanales de prestación.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Sofía , Dña.

Araceli , D. Severino , Dña. Evangelina , Dña. Julia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de fecha 9 de febrero de 2016 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Servicio Público de Empleo Estatal en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1223-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a 22 de marzo de dos mil dieciocho.