Sentencia Social Nº 1014/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2005 de 12 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 12 de diciembre de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Antonio Doreste Armas (Presidente), D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua y D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso (Ponente) , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000361/2005 , interpuesto por ATENCION PRIMARIA U.T.E. LEY 18/1982 y EUROLIMP S.A. , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000237/2004 en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Jose Manuel Celada Alonso . Por sustitución del Iltmo.Sr. Don Jose María del Campo y Cullen.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Esperanza , en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD siendo demandado ATENCION PRIMARIA U.T.E. LEY 18/1982 y EUROLIMP S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 29 de noviembre de 2004 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La parte actora viene trabajando por cuenta y orden de las distintas adjudicatarias del servicio de limpieza del Centro de Salud de Villa de Arico, dependiente del Servicio Canario de Salud, con la categoría profesional de Limpiadora, antigüedad de 2 de septiembre de 2002 y salario mensual prorrateado de 246,62 euros.SEGUNDO.- Desde el día 1 de mayo de 2002, la empresa "Atención Primaria UTE Ley 18/1982 " dejó de prestar los servicios de limpieza en el centro de trabajo de la demandante, pasando desde la referida fecha a ser la nueva adjudicataria del servicio la empresa "Eurolimp, SA", que se subrogó en todos los derechos y obligaciones laborales por aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife . TERCERO.- 1. El Convenio Colectivo Provincial de Santa Cruz de Tenerife de Limpieza de Edificios y Locales 2002-2005 (BOP de 25 de junio de 2003), cuyos efectos económicos se retrotraen al 1 de enero de 2002 (artículo 2) introduce en su artículo 44 una cuarta paga extraordinaria, denominada de septiembre, de devengo del 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, cuya cuantía se establece en las Tablas Salariales de los Anexos números I, II, III y IV más antigüedad. 2. Para el año 2002, la paga extraordinaria de septiembre se cifró en dicho precepto en el 48,26% de las cantidades mensuales que en concepto de antigüedad percibiera cada trabajador, además de la cantidad que figura para la categoría ostentada por la actora en las tablas salariales anexas del Convenio. 3. El importe de la paga extraordinaria de septiembre de la actora correspondiente al año 2002 asciende a 64,07 euros.4. La parte demandante no ha percibido cantidad alguna en concepto de paga extraordinaria de septiembre correspondiente al año 2002. CUARTO.- 1. La Disposición Final Primera del Convenio Colectivo regula la "Equiparación Salarial de los Trabajadores Adscritos a los Servicios de Limpieza de los Centros Sanitarios Dependientes del Servicio Canario de Salud", disponiendo en sus apartados 1º y 2º que "las Empresas concesionarias de las contratas para la limpieza de los Centros Sanitarios dependientes de la Seguridad Social o Servicio Canario de Salud, abonarán a los trabajadores adscritos a dichos servicios, la diferencia existente, en cada momento, entre el salario anual fijado por este Convenio y las retribuciones aprobadas oficialmente para el personal de igual categoría de la plantilla

de la Seguridad Social", así como que "el abono de la diferencia resultante, se efectuará mediante su prorrateo en quince pagas, es decir, en las doce mensualidades y en las pagas extraordinarias, de marzo, verano y navidad, figurando en nómina en concepto de PLUS DE EQUIPARACIÓN".2. A partir del 1 de enero de 2003, el plus de equiparación que percibía la actora, así como su antigüedad, sufrió una disminución en su cuantía mensual respecto del cobrado durante el año 2002, pasando de percibir 56,87 euros mensuales a cobrar 48,42 euros mensuales, es decir, 8,45 euros menos por mes en concepto de plus de equiparación. QUINTO.- 1. El apartado 3º de la referida Disposición Final Primera establece que "los trabajadores sujetos a la equiparación que se regula en esta disposición, no devengarán el complemento de Antigüedad en las condiciones establecidas en el Artículo 42 del presente Convenio , en su lugar, percibirán por cada trienio el mismo importe que perciben los trabajadores de igual categoría de la plantilla de la Seguridad Social"; importe que se fija en la misma Disposición para cada categoría profesional. 2. En el mismo apartado se establece a continuación lo siguiente: "Ambas partes acuerdan que con respecto a aquellos trabajadores que vinieran percibiendo cantidades superiores a las que le correspondiera una vez aplicado el Plus de Equiparación, y en el mismo concepto; establecer un Plus "Ad Personam" abonado en los doce meses del año y en las pagas extraordinarias de marzo, verano y navidad, cuya cuantía será la diferencia existente en cada momento entre las retribuciones brutas anuales que viniere percibiendo y las retribuciones que perciba el personal de igual categoría y antigüedad dependiente del Servicio Canario de Salud. En el mes de febrero de todos los años de vigencia del presente Convenio Colectivo, la comisión negociadora se reunirá a fin de determinar la cuantía del plus de equiparación así como de los complementos ad personam".SEXTO.- 1. La parte actora entiende que se le debe continuar abonando la misma cantidad en concepto de plus de equiparación que percibía durante el año 2002, es decir, 56,87 euros mensuales a satisfacer también en las pagas extraordinarias de marzo, junio y diciembre, por lo que reclama por tal concepto el abono de 76,05 euros (9 mensualidades x 8,45 euros a que asciende la diferencia entre el plus de equiparación que percibía y el que se le abona actualmente).2. Asimismo, la demandante considera que debe serle

reconocido el derecho a percibir en concepto de complemento "ad personam" la cantidad de 8,45 euros en las doce mensualidades y en las pagas extras de marzo, junio y diciembre de 2003, sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras a que haya lugar derivadas de la eventual adaptación que en cada momento pueda establecerse de dicho complemento en función de las retribuciones abonadas al personal de igual categoría que la actora dependiente del Servicio Canario de Salud.SÉPTIMO.- Ha sido agotado el acto de conciliación previo a la jurisdicción social. TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que, estimando parcialmente la demanda de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad interpuesta por Dña. Esperanza, contra las empresas "Atención Primaria UTE Ley 18/1982 ("La Esponja del Teide, SL", "Selimca" y "Apeles Díaz Talavera")", y "Eurolimp, SA", se hacen los siguientes pronunciamientos: a)DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a las empresas demandadas a que abonen a la actora, en concepto de paga extraordinaria de septiembre correspondiente al año 2002, la cantidad de 64,07 EUROS.b) DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la actora a percibir en los doce meses del año 2003 y en las pagas extraordinarias de marzo, verano y navidad del referido año la cantidad de 8,45 euros, en concepto de complemento "ad personam" regulado en la Disposición Final Primera del vigente Convenio Colectivo Provincial de Santa Cruz de Tenerife de Limpieza de Edificios y Locales .c)DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el presente procedimiento consistentes en que se abone a la actora la cantidad de 76,05 euros que reclama en concepto de 9 mensualidades de la diferencia entre la suma que percibió en el año 2002 en concepto de plus de equiparación y la que ha pasado a percibir por tal concepto en el año 2003.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte ATENCION PRIMARIA U.T.E. LEY 18/1982 y EUROLIMP S.A. , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 17 de Noviembre de 2005 .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte, la pretensión deducida en la demanda, condenando solidariamente a las empresas demandadas a que abonen a la actora 64,07 €, en concepto de paga extraordinaria de septiembre y declarando el derecho de la trabajadora a percibir 8,45 € en concepto de complemento "ad personan", en los doce meses del año 2003 y en las pagas extraordinarias de marzo, verano y navidad y absolviendo a las demandadas de la cantidad de 76,05€ por diferencias de lo percibido en el año 2002 y lo que ha pasado a percibir en el año 2003 por el concepto de plus de equiparación, recurre las empresas demandadas atención Primaria UTE Ley 18/82 y la mercantil Eurolimp S.A. a través de sus respectiva representación Letrada. La primera destina el primer motivo del recurso, amparado en la letra b) del art. 191 de la L.P.L ., a que se adicione al relato fáctico un nuevo hecho probado, que se distinguiría como el undécimo del siguiente tenor literal: "La demandada, en 2002, abonó, por todos los conceptos, en conjunto y cómputo anual a las actoras cantidades superiores a las establecidas para su categoría profesional en el Convenio Colectivo de aplicación. Asimismo durante los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2003 la actora cobró un porcentaje del 117,46% sobre las cantidades fijadas en la Disposición Final Primera en concepto de Plus de Equiparación, esto es, cobró un 17,46 % más de lo establecido por dicho concepto". Motivo que no ha de alcanzar éxito, no sólo porque la cuestión que ahora se plantea a la Sala, sobre la supuesta compensación de cantidades percibidas en cómputo anual por la actora y su comparación con las fijadas en el Convenio, es una alegación nueva, no formulada en la instancia, hasta el punto de que la propia sentencia recurrida afirma que el importe reclamado como paga extraordinaria de septiembre de 2002 no había sido discutido en la oposición a la demanda sino por ser intrascendente a los efectos del fallo por lo que luego se razonará.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso y por el cauce de la letra c) del art. 191 de la L.P.L ., se acusa a la sentencia recurrida de infracción, por interpretación errónea, de los arts. 37.1 de la Constitución ; 1091 y 1254 a 1258 del Código Civil ; 3,4,26 y 82 del E.T . y 1,2,3,5 y 44, Disposición Final Primera y Anexo I y II del vigente Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife , por entender en síntesis, que la paga extraordinaria de septiembre es una paga conformada por los atrasos derivados de la aplicación retroactiva del Convenio Colectivo cuya vigencia comprende desde el 1.1.02 al 31.12.05 y como la actora por todos los conceptos ha percibido una cantidad superior a la que le correspondería, no tiene derecho a la misma; y que en todo caso a su patrocinada Atención Primario U.T.E., le correspondería el abono de la misma por el período que la trabajadora trabajó para U.T.E., pues no cabe responsabilidad solidaria con la codemandada Eurolimp S.A. al no existir subrogación en el sector de Limpieza de Edificios y Locales de esta Provincia.

Según establece el art. 44 del convenio "los trabajadores "Los trabajadores afectados por el presente convenio percibirán como complementos de vencimiento periódicos superior al mes, en las fechas que a continuación se indican, cuatro pagas extraordinarias, cuya cuantía se establece en las Tablas Salariales de los anexos núms. I, II, III y VI más antigüedad.

A) Paga extraordinaria de marzo: se abonará del día 10 al 15 del mes de marzo de cada año.

B) Paga extraordinaria de verano: se abonará del día 10 al 15 del mes de junio de cada año.

C) Paga extraordinaria de septiembre: se abonará del día 1 al 15 del mes de septiembre de cada año.

D) Paga extraordinaria de Navidad: se abonará del día 1 al 15 del mes de diciembre de cada año.

Las pagas extraordinarias se devengarán en las siguientes fechas:

A) Paga de marzo: del 1 de marzo al último día de febrero de cada año.

B) Paga de verano: del 1 de junio al 31 de mayo de cada año.

C) Paga de septiembre: del 1 de enero al 31 de septiembre al 31 de agosto de cada año.

D) Paga de Navidad: del 1 de enero al 31 de diciembre de cada año.

Dado que la paga de septiembre es de nueva creación y considerando que el importe de la misma se escalona durante la vigencia del convenio, las cantidades a abonar en concepto de antigüedad en la reseñada paga de septiembre sufren la misma proporción que la cuantía a abonar durante la vigencia del convenio en la nueva paga de septiembre, por tanto y atendiendo a dicho criterio los porcentajes que en concepto de antigüedad se abonan con la paga de septiembre son los siguientes:

Año 2002: el 48,26% de las cantidades mensuales que en concepto de antigüedad perciba cada trabajador.

Año 2003: el 62,43% de las cantidades mensuales que en concepto de antigüedad perciba cada trabajador.

Año 2004: el 91,49% de las cantidades mensuales que en concepto de antigüedad perciba cada trabajador.

Año 2005: el 100% de las cantidades mensuales que en concepto de antigüedad perciba cada trabajador.

El personal que ingrese o cese en el transcurso del año, percibirá estas pagas extraordinarias prorrateando su importe en relación al tiempo trabajado computándose las fracciones de mes como unidad completa.

Los trabajadores que durante el año hayan causado baja por accidente o incapacidad transitoria (IT), percibirán las pagas extraordinarias en su totalidad al vencimiento de las mismas.

De mutuo acuerdo, empresa y trabajador, el importe de dichas pagas extras, se podrá prorratear en la nómina mensual." Motivo que debe decaer porque del referido precepto se desprende, sin genero de dudas, que la paga de septiembre es de nueva creación y no tiene como causa los atrasos derivados de la aplicación retroactiva del Convenio, como pretende la empresa recurrente, ya que surge "ex novo" sin ningún condicionamiento y por tanto no puede dejarse de pagar so pretexto de compensación o absorción y no se infringe el art. 44 del E.T . porque el art. 24 del Convenio de aplicación establece que en el supuesto de cambio de titularidad los trabajadores de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la concesionaria quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior, extremo este último en que coinciden ambos preceptos, tal como entiende el Tribunal Supremo en sentencia de 23.05.05 , por lo que la Sala cambia de criterio en cuanto al pago de la paga extraordinaria que hasta ahora venía manteniendo.

TERCERO.- La empresa codemandada Eurolimp S.A. destina el primer motivo del recurso, formulado al amparo de la letra b) del art. 191 de la L.P.L ., a que se adicione al relato fáctico un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: "La actora percibió durante el año 2002, en cómputo anual, unas retribuciones superiores a las obtenidas por el personal de limpieza dependiente del Servicio Canario de Salud con igual categoría, jornada y demás circunstancias laborales, siendo la cuantía abonada en exceso respecto del personal sobre el que se establece convencionalmente la equiparación salarial, de un importe superior a la reclamada en concepto de Paga extra de septiembre -4ª paga". Motivo que se desestima no sólo por apoyarse en documentos inhábiles a efectos revisorios en suplicación sino también por los mismos argumentos dichos en el motivo primero de esta resolución.

CUARTO.- En los motivos segundo al cuarto, cuyo estudio se hace de forma conjunta dada su interrelación, y formulados vía letra c) del Art. 191 de la L.P.L ., se acusa a la sentencia recurrida de infracción del art. 4,1281 y ss del Código Civil ; 44 del E.T . así como de la Disposición Final Primera del Convenio Colectivo porque a su criterio la finalidad del plus de equiparación es conseguir la equiparación salarial entre los trabajadores de limpieza del convenio Provincial y lo vinculado al Servicio Canario de Salud. En relación al tema ahora planteado es criterio de la Sala, por todas sentencia de 15.6.05 que el mencionado Convenio en su disposición final primera recoge: "1.- Las empresas concesionarias de las contratas para la limpieza de los centros sanitarios dependientes de la Seguridad Social o Servicio Canario de Salud, abonarán a los trabajadores adscritos a dichos servicios, la diferencia existente, en cada momento, entre el salario anual fijado por este convenio y las retribuciones aprobadas oficialmente para el personal de igual categoría de la plantilla de la Seguridad Social. 2.- El abono de la diferencia resultante, se efectuará mediante su prorrateo en quince pagas, es decir, en las doce mensualidades y en las pagas extraordinarias, de marzo, verano y navidad, figurando en nómina en concepto de plus de equiparación. Su cuantía mensual y en cada paga extraordinaria, para las distintas categorías profesionales que se relacionan, será la siguiente para el año 2003:

Categoría profesional Importe plus de equiparación

- Encargado General .......................................... 392,36 euros

- Supervisor de Zona y Supervisor de Sector .... 275,92 euros

- Encargado de Grupo y Responsable de Equipo 275,92 euros

- Oficial y Conductor ........................................... 245,92 euros

- Especialistas, Peón Especializado y Ayudante 193,66 euros

- Limpiador o Limpiadora o Peón ....................... 193,66 euros

3. Los trabajadores sujetos a la equiparación que se regula en esta disposición, no devengarán el complemento de antigüedad en las condiciones establecidas en el artículo 42 del presente convenio , en su lugar, percibirán por cada trienio el mismo importe que perciben los trabajadores de igual categoría de la plantilla de la Seguridad Social, fijado actualmente en las siguientes cantidades:

Categoría profesional Importe del trienio

- Encargado General .......................................... 32,90 euros

- Supervisor de Zona y Supervisor de Sector .... 26,32 euros

- Encargado de Grupo y Responsable de Equipo 20,35 euros

- Oficial y Conductor ........................................... 17,85 euros

- Especialistas, Peón Especializado y Ayudante 11,88 euros

- Limpiador o Limpiadora o Peón ....................... 11,88 euros

Ambas partes acuerdan que con respecto a aquellos trabajadores que vinieran percibiendo cantidades superiores a las que le correspondiera una vez aplicado el plus de equiparación, y en el mismo concepto; establecer un plus "ad personam" abonado en los doce meses del año y en las pagas extraordinarias de marzo, verano y Navidad, cuya cuantía será la diferencia existente en cada momento entre las retribuciones que perciba el personal de igual categoría y antigüedad dependiente del Servicio Canario de Salud.

En el mes de febrero de todos los años de vigencia del presente convenio colectivo, la comisión negociadora se reunirá a fin de determinar la cuantía del plus de equiparación así como de los complementos ad personam." La finalidad, pues, de este precepto es equiparar de forma salarial a los trabajadores que prestan sus servicios para la entidad concesionaria de las contratas y las que lo hacen directamente para el Servicio Canario de Salud. De esta manera si dicho personal de contratas tuviese un menoscabo salarial, se deberá igualar al de los trabajadores de este servicio mediante el plus de equiparación.

Y por último, si ese plus fuera insuficiente, la diferencia se compensaría con el plus "ad personam", cuya cuantía resultaría de hacer la diferencia entre las retribuciones brutas anuales de ambos colectivos.

De ello se deduce que tanto el plus de equiparación como el plus "ad personam" tienen como finalidad establecer dicha equiparación entre ambos trabajadores y, dado que el Convenio Colectivo viene a establecer una igualdad entre estos colectivos, corrigiendo e igualando las retribuciones de los trabajadores de la contrata y del Servicio Canario de Salud, es por lo que no pueden tener derecho al cobro de lo solicitado. Por lo hasta ahora razonado procede, previa estimación en parte del recurso formulado por la empresa codemandada Eurolip S.A., y desestimación del recurso formulado por Atención Primaria U.T.E revocar la sentencia de instancia absolviendo a las mismas de las cantidades reclamadas por la actora en base a los conceptos de plus de equiparación y complementos "ad personan" .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación, interpuesto por y EUROLIMP S.A. y debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por ATENCION PRIMARIA U.T.E. LEY 18/1982 contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 29 de noviembre de 2004 , en virtud de demanda interpuesta por Esperanza contra ATENCION PRIMARIA U.T.E. LEY 18/1982 y EUROLIMP S.A. en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia absolviendo a las mismas de las cantidades reclamadas por la actora en base a los conceptos de plus de equiparación y complementos "ad personan" . Sin pronunciamiento en costas .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 28002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fe.