Sentencia Social Nº 1014/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 409/2007 de 03 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 409/2007

Sentencia Nº 1014/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a tres de mayo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Juan Ramón contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Ramón sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de noviembre de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Juan Ramón , sin que haya lugar a acordar la revisión de grado solicitada por el actor.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El demandante, D. Juan Ramón , nacido el 12/07/47, DNI nº NUM000 , se encuentra afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de albañil.

2º.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 26/05/06 (tras propuesta del E.V.!. de fecha 23/05/06) declaró que el solicitante no se hallaba afecto a incapacidad permanente en grado de absoluta, por lo que no procedía acordar la revisión de grado solicitada por el actor, que había sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por Resolución de la Dirección Provincial del lNSS de octubre de 1997, conforme con propuesta del EVI de 8/10/97.

3º.- El demandante agotó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa desestimada por Resolución de fecha 18/07/06.

4º.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 87.886 pesetas mensuales (528,21 euros).

5º.- El demandante padecía inicialmente: mano derecha catastrófica con secuelas importantes para la funcionalidad de dicha mano.

6º.- El demandante padece en la actualidad: cervicoartrosis y enpondiloartrosis lumbar. Moderada gonartrosis bilateral. Secuelas de AT en mano derecha.

7º.- En fecha 23/05/06 el EVI emitió dictamen proponiendo al lNSS que la invalidez permanente que se pudiera conceder al actor podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 23/05/08.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 19 de febrero de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, albañil autónomo de 58 años de edad en el momento del hecho causante que fue declarado en el año 1.997 afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual como consecuencia del accidente de trabajo sufrido que le produjo serias limitaciones funcionales en la mano derecha, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarado, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal sexto, expresivo de las dolencias del interesado ("cervicoartrosis y espondiloartrosis lumbar, moderada gonoartrosis bilateral y secuelas de accidente de trabajo en la mano derecha"), de manera que refleje como lesiones las del texto alternativo propuesto, en el que se detallan enfermedades y limitaciones no contenidas en aquella redacción, a saber, "hipertensión arterial, hiperuricemia, hipercolesterolemia y trastorno depresivo reactivo a enfermedad crónica y degenerativa". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 58 y 59, esto es, informes médicos de la situación clínica del actor pericial médica practicada en el acto de juicio oral.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta por considerar que las nuevas dolencias del actor le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación no ofrece dudas a esta Sala pues, comparando las lesiones que motivaron que el interesado fuera declarado afecta del grado de incapacidad permanente total (en su mano derecha como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en el año 1.997) con las que sufre en estos momentos, resulta que han aparecido como nuevas enfermedades cervicoartrosis, espondiloartrosis lumbar y moderada gonoartrosis bilateral. En todo caso, como el cuadro de patologías óseas, unido a la situación precedente de mano derecha catastrófica, le imposibilitan para la realización de esfuerzos físicos, por el que ya fue declarado en situación de incapacidad permanente total, pero que en nada le impediría para permanecer en posiciones de sedestación continuada, fácilmente se colige que el interesado, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso sin necesidad de entrar a conocer del segundo de censura jurídica, y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Juan Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Málaga con fecha 30 de noviembre de 2.006 en autos sobre Invalidez Permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.