Sentencia Social Nº 1014/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 884/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 001014/2012

En Santander, a 21 de diciembre de 2012.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Tomás contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Tomás , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, sobre seguridad social y, en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado Sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de junio de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante venía prestando sus servicios para la demandada Alexander con categoría de conductor mecánico.

2º.- El 2-3-09, operarios de Alexander (entre ellos el actor), se encontraban prestando servicios en las instalaciones de la mercantil Farmaplast, S.A. (descarga de un camión de mercancías).

En un momento dado, sobre las 10.00 horas, el demandante se subió a una carretilla elevadora con el fin de comprobar el estado del pasador de cierre del portón del camión, cuando le resbalaron los pies y cayó al suelo desde una altura de dos metros aproximadamente. (Esta carretilla era propiedad de Farmaplast, S.A.).

3º.- Las prestaciones de S. Social derivadas del accidente descrito han sido:

. Incapacidad temporal desde el 3-3-09 hasta el 15-10-09 (7.965,43 euros).

. Incapacidad permanente total: efectos económicos a partir del 16-10-09 e importe de 1.052,52 euros mensuales.

4º.- Se ha tramitado el consiguiente expediente administrativo de determinación de recargo por falta de medidas de seguridad con resolución del INSS de 8-2-12 que determinó la inviabilidad de la imposición de recargo por falta de medidas, decisión contra la que se interpuso reclamación previa el 7-3-12 que fue desestimada el 14-3-12. (el contenido del expediente administrativo se tendrá por reproducido).

5º.- La demandada Alexander no tenía el día del accidente plan de prevención de riesgos laborales.

TERCERO.- Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- 1.- La representación letrada de la parte actora recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución dictada por Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 8 de febrero de 2012 -confirmada por otra posterior de 14 de marzo de 2012-, por la que se acordó no imponer a la empresa un recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social reconocidas al trabajador como consecuencia del accidente sufrido el 2 de marzo de 2009.

2.- El recurso se interpone al amparo de un único motivo, redactado por el cauce procesal que ofrece el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el que se denuncia la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante LGSS), en relación con los artículos 14 , 15 , 16 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , Ley 171/2004, en materia de coordinación de actividades empresariales. Se argumenta en el recurso que la empresa para la que prestaba servicios el actor - Alexander - carecía del preceptivo Plan de Prevención de Riesgos Laborales, que tampoco fue requerido por la codemandada Farmaplast, S.A., careciendo de la formación necesaria, no apreciándose en la conducta del trabajador una conducta temeraria, por lo que no se adoptaron las medidas de protección adecuadas a tales situaciones.

3.- De acuerdo con los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, cuya modificación no se ha interesado, resulta que el día 2 de marzo de 2009 el actor, conductor mecánico, sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa de transporte demandada, Alexander , realizando tareas de descarga de un camión de mercancías en las instalaciones de Farmaplast, S.A. En un momento dado se subió a una carretilla elevadora, propiedad de ésta última mercantil, para comprobar el estado del pasador de cierre del portón del camión, resbalando y cayendo al suelo, desde una altura de dos metros aproximadamente. La empleadora no tenía en el momento del accidente plan de prevención de riesgos laborales.

4.- Con estos antecedentes la sentencia que ahora se recurre confirmó la resolución administrativa impugnada al considerar que no se ha demostrado 'que ninguna de las empresas demandadas omitiera medidas de seguridad que pudieran provocar, facilitar o coadyuvar a que el accidente tuviera lugar'.

Sin embargo esta conclusión no es compartida por la Sala. Debemos comenzar recordando que de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial de la que es expresión la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ), reiterando doctrina precedente expresada en la STS de 2 de octubre de 2000 (rec.2393/1999 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: 'a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado'....subrayando además que '...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

SEGUNDO.- A la vista de dichos presupuestos, dos son las cuestiones a dilucidar por esta Sala, en primer término, si la empresa ha incumplido las medidas generales o particulares de seguridad y, finalmente, si existió una imprudencia temeraria del trabajador, lo que en su caso rompería el nexo causal entre el incumplimiento empresarial y el accidente.

Respecto al primer punto, consta probado que el empleador, Alexander , no tenía en el momento del accidente el oportuno Plan de Prevención de riesgos laborales, por lo que incumplió la obligación de 'realizar una evaluación inicial de los riesgos', teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos ( art. 16.2.a LPRL ) y de planificar la actividad preventiva ( art. 16.2.b LPRL ).

Los referidos incumplimientos, en contra de lo apreciado por el Juez de instancia, sí que incidieron en la producción del accidente de trabajo sufrido por el recurrente ya que al no existir Plan de Prevención no recibió la necesaria formación sobre la forma de comprobar si el portón del camión estaba o no correctamente cerrado.

En consecuencia, existe una deficiencia en la evaluación del riesgo y en la planificación de la actividad preventiva.

TERCERO.- Resta por determinar si ha existido imprudencia en la conducta del trabajador, suficiente para romper el nexo de causalidad.

En cuanto a la imprudencia del trabajador accidentado como causa de exención de la responsabilidad de la empresa recurrente ha de tenerse en consideración que la única imprudencia eximente sería la temeraria (a la que alude Farmaplast en su escrito de impugnación), entendida esta, como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 , la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el empresario, o las no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2010 'de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario..., sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

A la vista de tal doctrina procede determinar, si en el caso que analizamos, interviene culpa exclusiva de trabajador en la producción del suceso, o dicho de otro modo, si el actor de forma consciente incumpliendo las más elementales normas de prevención y de seguridad de salud, decidió asumiendo las consecuencias previsibles.

El hecho de subir a una carretilla elevadora, con el fin de comprobar sí el portón del camión que transportaba estaba bien cerrado, no puede ser calificado -a juicio de esta Sala- de imprudencia temeraria; se trata de una mera imprudencia profesional solo valorable a efectos de determinar el porcentaje del recargo, que por tal motivo, debe imponerse en su grado mínimo.

CUARTO.- Aun cuando no se cuestiona la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas, la misma se desprende del artículo 24.3 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en el que se dice que las 'empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas o subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'. Añadiendo el artículo 42.3 del RD 5/2000, de 4 de agosto , sobre infracciones y sanciones del orden social (LISOS), que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal'. Por su parte, el art. 2 a) del RD 171/2004, de 30 de enero , que desarrolla el artículo 24 de la LPRL , dispone que se considera 'centro de trabajo' cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo.

Procede por ello declarar la responsabilidad solidaria de ambas empresas demandadas en el accidente sufrido por el demandante el día 2 de marzo de 2009, condenándole a satisfacer, en concepto de recargo, el 30% de las prestaciones reconocidas al trabajador como consecuencia del citado accidente. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Tomás , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Santander (Proc. 236/2012), de fecha 25 de junio de 2012 , en el procedimiento iniciado por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Alexander y FARMAPLAST, S.A., que revocamos en el sentido de condenar a las empresas Alexander y FARMAPLAST, S.A., a abonar el recargo en un porcentaje del 30%, de las prestaciones reconocidas al trabajador D. Tomás , como consecuencia del citado accidente debiendo las demandadas estar y pasar por esta declaración. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. Las demandadas deberán acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0884/12, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberán consignar las empresas en la cuenta del Banco Banesto núm. 3874/000/66/0884/12, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 7001, la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.