Sentencia Social Nº 1014/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 897/2013 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 897/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/001704

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0001704

SENTENCIA Nº: 1014/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eduardo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Vitoria-Gazteiz, de fecha cinco de febrero de dos mil trece , dictada en los autos núm. 418/2012, seguidos a su instancia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, y AMURRIO FERROCARRIL Y EQUIPOS S.A., sobre Prestación de incapacidad permanente (IAT)

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante, D. Eduardo , nacido el NUM000 de 1964, con DNI número NUM001 , y con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , con profesión habitual de Oficial metalúrgico y Grupo de cotización 8, y categoría profesional de Oficial de 3ª, viene prestando servicios para la empresa demandada Amurrio Ferrocarril y Equipos, S.A., desde el 12.04.2005 (según vida labora al folio 60 del exp. admvo.).

La empresa demandada tiene cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional con Mutualia.

La base reguladora del trabajador para la Incapacidad Permanente Total por contingencia de accidente de trabajo asciende a 2.336,86 euros conforme al cómputo de la base anual del año inmediato anterior, y la fecha de efectos es la de la resolución objeto de impugnación dictada por la Dirección Provincial del INSS, de fecha 20.02.2012, conforme al artículo 6.3 RD 1300/1995, de 21 de julio . En cuanto a la pretensión subsidiaria de la parte actora relativa a la Incapacidad Permanente Parcial partiríamos de la cantidad de 2.334,42 euros (base cotización marzo 2011), de la que resulta la cantidad regularizada a 30 días de 2.290,49 euros, los cuales multiplicados por 24 mensualidades nos dan una indemnización total de 54.971,82 euros. Cálculos conformes con lo reflejado por la Mutua en la documental aportada a su ramo de prueba, habiéndose mostrado conforme el INSS (folios 195 a 198).

2).- El demandante, inició baja de IT en fecha 23.09.2010, tras accidente de trabajo al recoger un objeto pesado realizando las tareas propias de su profesión habitual, con resultado de lumbalgia aguda, siendo dado de alta por la Mutua el 15.03.2011, y causando nueva baja de IT por recaída y el 04.04.2011. Posteriormente, previa intervención quirúrgica en fecha 16.06.2011 (discectomía L5-S1 y colocación de dispositivo interespinoso L5-S1) y una vez agotados por el actor 365 días de IT, se emitió por Mutualia informe médico de propuesta de alta al INSS de 22.12.2011, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes o bien Incapacidad Permanente Parcial. El referido informe es del siguiente tenor:

'Informe médico de Propuesta al INSS

(Procesos que han alcanzado 12 meses de IT)

Situación clínica actual

Motivo de la consulta y baja médica: Lumbalgia

Causa del accidente/mecanismos causal: Levantar unos hierros (22.09.10).

Antecedentes personales: Lumbalgias leves.

Exploración inicial

Escoliosis antiálgica. Bloqueo articular por dolor.

Dolor a la presión en musculatura paraespinal bilateral.

No dolor en apófisis espinosas.

Diagnóstico inicial:Lumbalgia aguda.

Pruebas complementarias

RX lumbar AP.

RMN lumbar (18.10.10, 5.05.11)

EMG de extremidades inferiores (27.10.10, 20.12.10, 2.05.11)

Hemograma, antígeno HLAB27 y pruebas reumáticas (FR,PCR,ASLO) (24.01.11)

Preoperatorio.

Diagnóstico definitivo: Lumbalgia aguda. Hernia discal L5-S1, intervenida.

Curso evolutivo

El 12.09.10 acude a Urgencias Mutualia y es diagnosticado de: 'Lumbalgia aguda', pautando tratamiento médico.

En su evolución refiere irradiación dolorosa progresiva a extremidades inferiores (sobre todo izquierda) con exploración neurológica normal.

Se practican Rx lumbar: leve escoliosis; RMN lumbar (18.10.10); signos de discopatía L4-L5 y L5-S1 con protusión en L5-S1 central para mediana izquierda y EMG de extremidades inferiores (27.10.10); leve radiculopatía L5 izquierda reinervada distal.

Realiza tratamiento rehabilitador específico del 3 al 18.11.10 sin referir mejoría.

Se remite a consulta de Traumatología el 18.11.10 que realiza bloqueo epidural L4-L5 y foraminal L5 izquierda (22.11, 13.12 y 22.12.10), con cierta mejoría.

El 20.12.10 se practica EMG de control, con resultado similar a previo (27.10.10).

El 31.12.10 se remite al Servicio de Rehabilitación nuevamente, destacando dolor referido en flexión del tronco y a nivel de articulación sacroiliaca izquierda con balance articular de columna lumbar normal, sin irradiación ciática.

Se solicita hemograma, antígeno HLAB27 y pruebas reumáticas (FR, PCR, ASLO) (24.01.11) con resultado normal.

Realiza nuevo periodo de rehabilitación del 3.01 al 15.03.11. Asimismo, ha recibido varias infiltraciones analgésicas en puntos gatillo (región paralumbar superior izquierda y región glútea izquierda) por parte del Servicio de Traumatología en las fechas 23.02.11 y 4.03.11, con mejoría de la movilidad del tronco y disminución del dolor local.

Es dado de alta laboral con fecha 15.03.11.

El 4.04.11 acude nuevamente a Urgencias Mutualia por dolor lumbar tras sobreesfuerzo con limitación de la movilidad. Se le indica reposo (baja) y tratamiento médico.

El 14.04.11 es valorado en consulta de Traumatología, aplicando nueva infiltración seca en región paralumbar izquierda (L3-L4, L4-L5 y L5-S1) con mejoría de la movilidad pero sin alivio en cuanto al dolor referido.

Se practica RMN lumbar (5.05.11); hernia discal L5-S1 de mayor tamaño en relación a estudio previo de fecha 15.10.10 y EMG de control (2.05.11), con resultado similar al previo de fecha 20.12.10.

El 18.05 y 1.06.11 se le realiza bloqueo epidural L5-S1 y peridural L5 izquierdo, sin referir mejoría.

El 16.06.11 es intervenido mediante disectomía L5-S1 y colocación de dispositivo interespinoso L5-S1. Es dado de alta hospitalaria el 20.06.11.

Tras revisiones posteriores en consulta de Traumatología inicia nuevo periodo de rehabilitación el 3.08.11, manteniendo las revisiones conjuntamente con el cirujano de columna, se practicó RMN (8.11.11): 'ausencia de herniación'. Continuando tratamiento hasta el día de hoy fecha en que se considera el proceso estabilizado es fase de secuelas.

Exploración al alta de fecha 22.12.11

Columna lumbar:

- Cicatriz lumbar de 7 cm.

- A la inspección: ausencia de actitudes antialgicas.

- A la palpación: molestias a nivel del dispositivo.

- Balance articular:

- Flexión: normal

- Extensión: nula, por el dispositivo interespinoso.

- Rotaciones y lateralizaciones: normales.

- Balance muscular: abdomino-espinales a 4 alto.

- Lassegue (-) bilateral, Neri (-) bilateral

- No alteraciones motoras en EE.II.ç

- Marcha: normal

Sistema nervioso:

- S y P: normales

- R.O.T. abolición Aquileo izquierdo.

B. Tratamiento y posibilidades terapéuticas: Agotadas

Conclusiones: En el momento actual se encuentra agotadas todas las posibilidades médico-quirúrgicas y rehabilitadoras.

Propuesta: Alta con propuesta de L.P.N.I/I.P.P.'

En fecha 27.12.2011 se incoa expediente de Incapacidad Permanente por el INSS a instancias de la Mutua codemandada a fin de valorar las secuelas derivadas del accidente laboral. Consta expediente previo de Mutualia a los folios 63 y siguientes del expediente administrativo.

En fecha 14.02.2012 se emitió Informe de Valoración Médica del INSS del siguiente tenor:

'Manifestaciones del interesado

Antecedentes: varón de 47 años. Episodios de lumbalgia.

Afectación actual

Expediente iniciado a instancia de mutua para valorar las secuelas del a.t. 22-9-2010, en el que tras recoger un objeto pesado durante su trabajo resultó con lumbalgia aguda.

Inició periodo I.T. 23-9-2010. h. d. paramediana izq. l5-s1, leve radiculopatía l5 izq. (e.m.g.), tratamiento inicial conservador: farmacológico, rehabilitación sin mejoría. Bloqueo epidural l4-l5 y foraminal izq con ligera mejoría, infiltraciones analgésicas en puntos gatillo. Alta laboral 15-3-2011 //

Recaída 4-4-2011: lumbalgía tras sobreesfuerzo. trat. reposo, trat. farmacológico, nueva infiltración sin mejoría del dolor el 18-5 y el 1-6-2011 se efectuó bloqueo epidural y peridural sin mejoría.

* Cirugía 16-6-2011: discectomía L5-S1 y colocación de dispositivo interespinoso L5-S1.

* R.N.M. C.L. 8-11-2011: incipiente discopatía degenerativa l5-s1 y dispositivo interespinoso bien colocado. peq. protusiones dorsolaterales izquierdas l4-l5 y l5-s1. Tamaño adecuado de canal y forámenes.

Exploraciones por aparatos

Aparato locomotor

Situación actual

-clínica: - refiere lumbalgia crónica de características mecánicas, episodios de reagudización álgica en relación con los cambios de presión atmosférica.

el dolor lumbar se irradia hacia el glúteo izquierdo.

-tratamiento farmacológico: A.I.N.E.A. a demanda de reagudización.

- exploración c. lumbar: b. articular pérdida de los últimos grados de flexión, E oº, resto normal. cicatriz 6,5 cm en región lumbar media.

Lasegue (-) bilateral, r.o.t.s. rotulianos y aquíleo d: normal aquíleo izquierdo abolido, b.m. extremidades inferiores conservado. Dolor a la digitopresión raquis central l4-l5-s1.

Conclusiones

Deficiencias más significativas

H.D. L5-S1. discectomía l5-s1+colocación de dispositivo i-e. Refiere lumbalgia mecánica. Pérdida del recorrido articular lumbar

Valorar r.n.m. (8-11-2011).

Evolución favorable con secuelas

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: situación estabilizada. Se recomienda seguir normas de cuidado postural y uso de lumbostato para actividades que supongan sobrecarga lumbar. Tomará a.i.n.e. en los periodos de reagudización, a demanda según dolor.

Limitaciones orgánicas y funcionales:limitación para actividades que impliquen sobrecarga importante del raquis lumbar de forma habitual o repetida a lo largo de la jornada laboral.

Conclusiones: Determinará el E.V.I.

Adjunto certificado de su empresa sobre los requerimientos de su puesto de trabajo.'

3º).- Por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS se emitió Dictamen-Propuesta de resolución de fecha 20.02.2012 se determinó el siguiente cuadro clínico residual:

' H.D. L5-S1. Discectomía L5-S1+colocacion de dispositivo I-E. Refiere lumbalgia mecánica. Pérdida del recorrido articular lumbar' .

Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

Limitación para actividades que impliquen sobrecarga importante del raquis lumbar de forma habitual o repetida a lo largo de la jornada laboral'.

Proponiéndose la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en: Baremo: 110. Denominación: cicatrices incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso. Cuantía: 710,00.

4).- Por Resolución del INSS de fecha 20 de febrero de 2012 se resolvió aprobar con la misma fecha de efectos la prestación propuesta por el EVI derivada de lesiones permanentes no invalidantes.

Presentada Reclamación Previa por el actor en fecha 4.04.2012 frente a la resolución del INSS, y escrito de alegaciones por Mutualia en fecha 7.05.2012, la Reclamación Previa fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 9.05.2012.

5).- Obra en autos certificado de la empresa demandada de fecha 22.06.2011 de las tareas realizadas por el actor en la empresa en el puesto de moldeador de la sección de Función, cuyo contenido damos por reproducido (folio 94).

6).- Obra en autos informe de la Sociedad de prevención de Mutualia de fecha 4.09.2012 en el que se valoran las posibilidades de cambio ofertadas por la empresa para la reubicación del trabajador teniendo en cuenta su proceso patológico, y por el cual se concluye que el puesto de Herrero y tareas auxiliares en la sección de Fundición se desarrolla la labor más aceptable para el actor. Damos su contenido por reproducido (folios 95 a 99).

7).- Consta en autos informe médico del Dr. Urbano , de fecha 26.03.2012, ratificado por éste en el acto de la vista. Damos su contenido por reproducido (folios 119 y ss.).

8).- Consta en autos informe médico de Mutualia de fecha 22.12.2011 suscrito por el Dr. Amadeo , cuyo contenido damos por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados. En el acto de la vista se ratificó parcialmente en su contenido la Dra. Micaela , quien si bien no suscribió el informe definitivo, si que realizó la mayor parte del seguimiento y exploraciones previas del actor que constan en el informe. Damos su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados (folios 171 y ss.).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eduardo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutualia y Amurrio Ferrocarril y Equipos, S.A., debo absolver y absuelvo a las codemandadas de todas las pretensiones de la demanda, confirmando la Resolución del INSS de fecha 20.02.2012 que es objeto de impugnación y la posterior de 9.05.2012, confirmatoria de la primera, por entender que las mismas resultan ajustadas a Derecho.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formalizó, por el actor, recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 9 de mayo de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones de los recursos y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 17 de mayo de 2013, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 28 del mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso, nacido el NUM000 de 1964, presta servicios por cuenta de la empresa codemandada, cuya actividad principal es el diseño, fabricación e instalación de material ferroviario (aparatos de vía), con la categoría profesional de oficial de 3ª.

Hasta el 23 de octubre de 2010, trabajaba en la sección de fundición, realizando tareas de moldeo y desmoldeo. En la fecha señalada, al recoger un objeto pesado, sufrió un ataque agudo de lumbalgia, permaneciendo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo hasta el 15 de marzo de 2011 y, por recaída, desde el 4 de abril de 2011. Le fue diagnosticada una hernia discal a nivel L5-S1, tratada mediante discectomía y colocación, en ese segmento, de un dispositivo de fijación interespinoso. En fecha 22 de diciembre de 2011 fue dado de alta por los servicios médicos de Mutualia, con propuesta de lesiones no invalidantes, o de incapacidad permanente parcial.

Tramitado el preceptivo expediente en orden a la valoración de las secuelas, el mismo finalizó con resolución de 20 de febrero de 2012, a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes, incardinables en el epígrafe 110 del Baremo vigente, indemnizables con 710 euros, a cargo de Mutualia.

Impugnada jurisdiccionalmente la decisión administrativa por el asegurado, al objeto de que se le reconociese una incapacidad permanente en el grado de total y subsidiariamente en el de parcial para el ejercicio de su oficio de moldeador, con las consecuencias legalmente previstas, el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Vitoria- Gasteiz dictó sentencia desestimatoria de su pretensión.

En lo que respecta a su cuadro residual, el juzgador aceptó el descrito en el informe médico del EVI de 12 de febrero de 2012, en el que se constata que la hernia discal L5-S1 ha desaparecido y que las secuelas de la operación se han estabilizado, la movilidad de la columna lumbar está globalmente conservada (salvo la extensión), el balance muscular abdominal-espinal es bueno (4/5), la maniobra de Lassegue es negativa y la marcha normal. Razona el Magistrado que no es posible tomar en consideración el agravamiento producido con posterioridad al hecho causante.

En lo relativo al aspecto profesional, considera que la profesión habitual del demandante es la de oficial metalúrgico, que sigue desarrollando en el puesto de trabajo de herrero, más acorde con su estado, sin merma de su categoría profesional y nivel retributivo, lo que confirma que su situación residual no es constitutiva de incapacidad permanente en ninguno de los grados que solicita.

SEGUNDO.-Contra el expresado pronunciamiento se formula, por la representación letrada de la parte actora, el presente recurso de suplicación, que aparece articulado en dos motivos, amparados, respectivamente, en los ordinales b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

El motivo dirigido a la revisión fáctica se desglosa, a su vez, en tres apartados.

I.-Se persigue con el primero de ellos que se modifique la profesión que figura en el ordinal que encabeza la declaración de hechos probados de la sentencia, de forma que la de oficial metalúrgico se sustituya por la de moldeador.

En apoyo de esta pretensión se invocan las alegaciones efectuadas por el Letrado de Mutualia en la vista oral y las manifestaciones del representante legal de la empresa codemandada en la prueba de interrogatorio y del delegado de prevención que depuso como testigo, que no son hábiles a tales fines, así como la prueba documental obrante en autos, que relaciona en el desarrollo del motivo.

La propuesta no merece favorable acogida: la 'profesión habitual' no constituye una circunstancia de hecho propia del apartado histórico de la sentencia, sino un concepto jurídico indeterminado que, sobre un substrato fáctico, exige conjugar diferentes disposiciones legales, reglamentarias y convencionales, y determinados criterios jurisprudenciales. Por ello, cuando como sucede en este caso, su fijación resulte controvertida, lo que deberá figurar en la crónica de probanzas son los elementos fácticos necesarios para su determinación, como los relativos al trabajo realizado por el presunto incapaz, al sector productivo o de servicios donde lo lleva a cabo, a la actividad y estructura de la empresa en lo que ejecuta, a las habilidades y al nivel de conocimientos teóricos y prácticos requeridos para su desempeño, etc., que arrojarán luego, como conclusión jurídica, la profesión habitual que ha de servir para valorar su capacidad residual.

No obstante lo anterior, la consecuencia del defecto advertido en la narración histórica de la resolución judicial rebatida, en tanto proclama que la profesión habitual del actor es la de metalúrgico, es la no consideración de ese aserto, que ha de tenerse por no puesto en el relato fáctico de la sentencia, no pudiendo reemplazarse por otro alternativo, como el postulado en el motivo, sin perjuicio de la posibilidad que asiste al recurrente para instar la revisión del criterio del órgano de instancia por el cauce de la censura jurídica, como efectivamente ha hecho.

II.-Esas mismas razones nos llevan a rechazar el segundo apartado del motivo que nos ocupa por medio del cual se interesa que en el quinto de los hechos declarados probados se reemplace el término 'puesto' que precede a 'moldeador', por el de 'profesión habitual'. Adicionalmente, procede anotar que la calificación efectuada por la empresa no resulta vinculante para el órgano de instancia, y tampoco para esta Sala.

III.-El tercero de los referidos submotivos, con apoyo en el resultado de las pruebas diagnósticas afectantes a la columna lumbar que se citan, y en el informe del perito de parte fechado el 26 de marzo de 2012, unidos a los folios señalados, propone la ampliación de la declaración de hechos probados de la sentencia con uno nuevo del siguiente tenor literal: 'En informes posteriores a la fecha de valoración del trabajador en el informe del EVI de 12 de febrero de 2012, se objetiva una situación de mayor agravamiento, que se concreta según resonancia magnética de columna lumbar de 20 de marzo de 2012 en una desecación del disco L5-S1, con libre abombamiento circunferencial no compresivo a cambios de artefacto de susceptibilidad magnética en elementos posteriores a correlacionar con la intervención previa. Discretos cambios hipertróficos en elementos posteriores de L4-L5 con derrame y quistes subcondrales en ambos márgenes articulares de la interfacetaria izquierda que sugieren artropatía; y según electromiografia lumbar de 22 de marzo de 2012 hallazgos en la electromiografía sugestivos de alteración crónica del segmento lumbar L5 izquierdo considerándose que las respuestas 'H detectan lesión de arco aferente sacro S1 izquierdo.'

Antes de dar respuesta a esta solicitud, conviene dejar constancia que la Sala no está de acuerdo con la argumentación jurídica de la sentencia de instancia acerca de la imposibilidad de valorar los informes médicos emitidos con posterioridad al hecho causante. Tal razonamiento choca con la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de 25 de junio de 1998 (Rec. 3783/97 ), 7 de diciembre de 2004 (Rec. 4274/03 ) y 2 de febrero de 2005 (Rec. 5530/03), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que admite la posibilidad de tener en cuenta la agravación o mejoría de las dolencias constatadas en el expediente administrativo de incapacidad permanente y, por ende, los informes que las acrediten, al igual que los que contribuyan a aclarar el diagnóstico y a esclarecer las limitaciones funcionales del trabajador, por lo que el mero hecho de que sean posteriores al hecho causante no justifica su no toma en consideración, máxime si, como aquí ocurre, aparecen emitidos en una fecha próxima (un mes después), supuesto en el que no resulta lógico valorar el estado del interesado haciendo abstracción de esos elementos probatorios, tanto si le favorecen como si le perjudican, y remitir a las partes a un nuevo procedimiento administrativo. Cuestión distinta, que en este caso ni siquiera se plantea, son los efectos económicos que pueda darse al grado de incapacidad permanente, reconocido en base a los mismos.

Pese a lo expuesto, la petición del trabajador no es digna de tutela por cuanto:

1ª) El dato relevante para la calificación de su estado, no son los hallazgos detectados en las pruebas diagnósticas, sino los síntomas y menoscabos funcionales que aqueja, y en el recurso no alega ni acredita otros distintos de los que la sentencia declara probados, más allá de la referencia genérica a 'un mayor agravamiento', que no entraña una circunstancia de hecho, sino un juicio de valor. Es más, en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, el recurrente acepta que las limitaciones que presenta son las dictaminadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y,

2ª) El actor no ha aducido ni probado que haya facilitado dichas pruebas, realizadas previsiblemente de cara al presente litigio, a los servicios médicos de la entidad demandada, ni que su resultado haya dado a cambios en el tratamiento o de otro tipo.

TERCERO.- Pasando ya al terreno jurídico, el recurso suscita dos temas diferentes: uno, de carácter prioritario, gira en torno a la determinación de la profesión habitual; el otro, está referido a la calificación de las secuelas.

El punto de partida para la solución del primer problema enunciado se encuentra en la doctrina jurisprudencial sentada en sentencias, entre otras, de 12 de febrero de 2003 (RJ 3311 ), 28 de febrero y 27 de abril de 2005 (RJ 5296 y 6134), 23 de febrero de 2006 (RJ 2094 ), 10 de junio de 2008 (RJ 5153 ), y 4 de diciembre de 2012 (Rec. 258/12), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , expresiva de que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo desempeñado por el trabajador, sino en atención al conjunto de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que realiza o puede llevar a cabo dentro de la movilidad funcional, bien entendido que el sistema calificación de la incapacidad es independiente de las decisiones que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo.

Esta doctrina tiene en cuenta que la finalidad de la prestación de incapacidad permanente, en los grados de total y parcial es, respectivamente, la de sustituir las rentas obtenidas por la realización del trabajo habitual, y compensar al asegurado por la disminución de su rendimiento laboral, o por la mayor penosidad en el desempeño de su actividad profesional.

La aplicación de los anteriores criterios al caso que nos ocupa, fuerza a concluir que, a la hora de valorar la capacidad del demandante, no sólo hay que tener en cuenta las tareas de moldeado que venía ejecutando hasta la fecha del accidente, sino también aquellas otras a las que puede ser destinado en su condición de oficial metalúrgico (en realidad ayudante metalúrgico, pues su categoría profesional y cualificación es la de oficial de 3ª).

Corolario de lo anterior es no pueda tenerse por profesión del actor la de moldeador, sobre la que razona el recurso, que, en el ámbito de una empresa dedicada a la fabricación de material ferroviario, no integra un oficio, sino un concreto puesto de trabajo.

CUARTO.- Respecto a la segunda cuestión a resolver, relativa a la calificación de las secuelas, existe conformidad entre las partes en que las originadas por el accidente laboral origen de esta controversia contraindican, a la vista de los antecedentes clínicos, de la lesión residual (afectación crónica del segmento L5 izquierdo y lesión del arco aferente S1 izquierdo), y de los menoscabos funcionales objetivados (limitación moderada de la movilidad lumbar), la realización de actividades que impliquen una sobrecarga del raquis lumbar, importante o repetida, a lo largo de la jornada laboral, susceptibles de provocar una agravación de la patología y crisis de exacerbación del dolor.

A partir de esta premisa lo que hay que dilucidar, en primer lugar, es si la profesión de especialista metalúrgico conlleva tales exigencias. Interrogante que, a merito de la Sala, debe responderse negativamente; es cierto que ese oficio se desempeña generalmente de pié, y no está exento de esfuerzo físico, pero también lo es que la intensidad del mismo varía considerablemente en función del puesto desempeñado y que entre éstos se encuentran algunos que no imponen notables requerimientos sobre el raquis lumbar de forma mantenida o repetida sin posibilidad de descanso, así como que, por lo general, no implica la realización de esfuerzos físicos constantes y extremados, la movilización de grandes cargas o la adopción de posturas de flexión completa del tronco.

Despejada la interrogante principal en sentido contrario al postulado en el recurso, la pregunta que queda pendiente de responder es si la situación clínica-funcional del actor, tiene la entidad suficiente como para justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial. Pues bien, esta duda debe ser resuelta afirmativamente, por las razones que seguidamente se exponen:

1ª) El actor está inhabilitado para desarrollar su actividad profesional como metalúrgico en todos aquellos puestos de trabajo que requieran la realización de esfuerzos físicos notables o continuados. A tal efecto, resulta significativo que según pone de manifiesto el estudio elaborado por la Sociedad de Prevención de Mutualia en orden a su reubicación (folio 95), de entre los diferentes puestos adecuados a su categoría y preparación en la empresa codemandada, sólo conserva aptitud para trabajar en el puesto de herrero, dentro de la sección de fundición, no pudiendo hacerlo en otros distintos, como el de tornero-fresador en la sección de ajuste o el de juntas aislantes en la sección de cambios, ni por supuesto en el de moldeador en la sección de fundición.

2ª) La posición habitual que debe adoptar en su nuevo trabajo como herrero es la bipedestación, debiendo procurar alternar las tareas y adoptar posturas de higiene postural, lo que se traduce en un menor rendimiento.

3ª) En el desarrollo de su nuevo quehacer laboral sigue sintiendo molestias y dolor, como se recoge en el informe de la Sociedad de Prevención de Mutualia de 11 de julio de 2012 unido al folio 104, lo que le provoca una especial penosidad en su desempeño.

Cuanto se deja razonado, lleva a la conclusión de que la situación del actor encuentra encaje en la descrita en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , y trae consigo que la sentencia impugnada, al no dar lugar a la pretensión subsidiaria deducida en su demanda, incurriese en la infracción alegada en el motivo. Procede, pues, revocar su pronunciamiento, que queda sustituido por el que ahora ha de adoptarse, que es el de declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la prestación a ello consecuente, en atención a la base reguladora fijada el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, a cuyo abono ha de ser condenada la Mutua aseguradora de los riesgos profesionales, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y de la deducción de la cantidad percibida, en su caso, en concepto de lesiones permanentes no invalidantes.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación parcial del recurso acarrea que no proceda imponer al demandante las costas causadas en este trámite.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Eduardo , contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria , cuyo pronunciamiento se revoca. En su lugar, acogemos la pretensión subsidiaria deducida en la demanda rectora de autos, declarando al ahora recurrente afecto de incapacidad permanente parcial, con origen en accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y a Mutualia a que le abone una indemnización de 54.971.82 euros, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y de la deducción de la cantidad percibida, en su caso, en concepto de lesiones permanentes no invalidantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0897-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0897-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.