Sentencia SOCIAL Nº 1014/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1622/2021 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1014/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 25 de mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1622/21,interpuesto por DON Calixtocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 16 de abril de 2021 en Autos número 367/17 sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Calixto contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN; DIRECCION000, DIRECCION001 DE JAÉN; DIRECCION002; DIRECCION003; DIRECCION004; DIRECCION005; DIRECCION006 y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 367/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 16 de abril de 2021 que contenía el siguiente fallo:

'Se desestima la demanda formulada por D. Calixto, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, DIRECCION004, DIRECCION002., DIRECCION000, DIRECCION003., DIRECCION006., DIRECCION005. Y FOGASA; a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' I.-D. Calixto, mayor de edad, vecino de Granada, con DNI. NUM000, nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001, ha prestado servicios, como monitor de educación especial (hoy denominado Personal Técnico en Integración Social) como personal fijo discontinuo a tiempo parcial, en el Centro Educativo CEIP DIRECCION007, sito en CARRETERA000 NUM002, con jornada de trabajo a tiempo parcial de 25 horas semanales (64,9% de parcialidad), percibiendo un salario mensual de 672,61 euros por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, durante los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos de trabajo, según vida laboral obrante al doc 33 (página 950) del ramo de la actora:

- DIRECCION004 10 09 2020 a la actualidad

- DIRECCION004 10.03.2020 al 22.06.2020

- DIRECCION005 03.03.2020 a 09 03 2020

- DIRECCION002. 1.10.2016 a 22 112016

- DIRECCION000 25 09 15 a 27 03 2016

- DIRECCION003 10 09 14 a 22 06 15

- DIRECCION003 26 06 2014 a 26 06 2014

- DIRECCION003 10 09 13 a 7 02 14

- DIRECCION003 10 09 12 a 21 06 13

- DIRECCION003 22 112011 a 22 06 2012

- DIRECCION003 15.09.2011 a 21.112011

Consta excedencia para cuidado de hijos de 20 03 2016 a 27 03 2019; así como periodo en régimen especial de autónomo 14 03 20 a 30.0620

Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 9 10 2012 XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4 07 2019 que establece para el grupo IV personal complementario auxiliar auxiliar técnico de centros educativos un sueldo bruto anual de 13 170 50 euros para una jornada semanal de 32,5 horas..,

El XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad pasa a denominar a la categoría profesional de la actora Personal Técnico de Integración Social.

II.-La AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación, tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.

En el pliego de Prescripciones Administrativas del Expte. NUM003 se dispone en materia de Subrogación del personal: 'A los efectos previstos en el artículo 130 de la LCSP, y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la subrogación del personal, se facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo con la relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio de apoyo y asistencia para alunado con necesidades educativas especiales en la actualidad en los centros objeto del presente contrato'

Y, en materia de 'Coordinación, Control, Supervisión e Información de la prestación del servicio, Seguimiento del Contrato', se dispone: 'La persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, en los términos del artículo 311 de la LCSP'.

Es responsabilidad de la persona contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en todo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo al contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquier otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto. (...)'.

III.-El Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las siguientes:

a. Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos, con ayuda parcial o no autónomos, en los recorridos inter clases, asistencias al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro, camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.

b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria: -aseo y limpieza

-vestido

-salud y seguridad

c. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo

d. Favorecer el contacto entre el centro y la familia.

e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas

f. Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende

g Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos afectivos cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social

h desarrollar en general todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

IV -La prestación del servicio por parte del actor se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.

Equipo directivo escolar del que el actor no dependía laboralmente.

El actor presta servicios de lunes a viernes, de 9 a 14 horas.

El actor ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario.

Todas las empresas para las que el actor ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por el actor, así, DIRECCION004 llevaba un Parte de Ejecución del Servicio de Apoyo y Asistencia a Alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por actor, con control horario del mismo, con el visto bueno de la directora del centro educativo. No obstante el, Sr. Calixto reseña en cada uno de dichos partes 'No conforme'.

Con la misma finalidad de supervisión y control del trabajo prestado por el demandante, así como el control del horario realizado por ésta, todas las empresas para las que el mismo ha prestado servicios han realizado un Registro de Visitas de Control, por persona dependiente de dichas empresas, la coordinadora del servicio en la provincia, que se desplazaba al centro escolar donde el actor prestaba servicios una vez al mes, aproximadamente, para evaluar el trabajo realizado. No obstante, por el estado actual de la pandemia COVID 19, dichas visitas presenciales no se hacían con la habitualidad previa a dicho estado.

A esta misma coordinadora, bien Sra. Justa, que depone como testigo en el acto de juicio, o su compañera de esta provincia, debía el actor solicitar los permisos quien los concedía libremente sin consulta ni con la Junta de Andalucía, ni con el colegio en cuestión. De igual modo a la misma presentaba partes de baja por IT, o solicitaba justificantes para asistencia médica o autorizaciones para falta de asistencia por cualquier otra circunstancia, consta documentación aportada por DIRECCION004 en el acto de juicio para acreditar dicha circunstancia.

El actor no realizaba funciones docentes/educativas sino auxiliares tales como higiene aseo personal alimentación desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales apoyo y supervisión en el recreo.

El material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales así sillas de ruedas camillas grúas andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo.

V.-La DIRECCION004 es una entidad privada de carácter fundacional sanitario formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de proyectos de asistencia y educación sanitarias en zonas deprimidas con la finalidad de arraigar una cultura y bienestar sanitario en sectores de la población marginales o más bien necesitados de una acción protectora Dentro de dichos sectores se incluyen - entre otros - la tercera edad la infancia los discapacitados físicos y psíquicos y sus familias las personas en migración y cualquier otro grupo similar que requieran los servicios propios de la DIRECCION004.

VI -El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía incluye a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ámbito de la actividad propia de la Administración de la Junta de Andalucía, art.1 y 2 del citado Convenio.

El art.3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.

VII.-Los trabajadores, con categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social (PTIS) que prestan servicios para la Junta de Andalucía realizan una jornada semanal de 35 horas (32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro, más 3 horas semanales para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador).

VIII.-El actor no ha prestado servicios los meses de julio y agosto.

IX.-En el acto de juicio se practica interrogatorio del actor quien reconoce que solicita los permisos a la coordinadora manifestando no conocerla; indica que en el control horario pone 'no conforme' por que su horario de trabajo no es el que se refleja; cuando ha estado en situación de IT presenta la documentación pertinente a la directora del Centro Las instrucciones del día a día las da la dirección del centro negando que sea la empresa que le contrata quien imparta dichas instrucciones Manifiesta que el material lo proporciona el centro y que él firma los informes psicopedagógicos de los alumnos Que siendo la empresa contratante DIRECCION000 en septiembre de 2015 los primeros días de septiembre trabajó sin estar dado de alta en Seguridad Social siendo dado de alta el 25 de septiembre. Manifiesta acudir a las reuniones del equipo de orientación.

De igual modo depone como testigo Dña Justa Coordinadora quien manifiesta que conoce al actor desde hace aproximadamente 11 años que en los últimos años ha tenido menos contacto con el mismo dado que se encontraba de excedencia el trabajador y que tras su incorporación y con motivo de la pandemia COVID 19 lo ha visto poco puesto que ha cambiado la rutina de visitas presenciales a los Centros por lo que el control de la misma no se realiza 'in situ' Manifiesta que el actor desde hace años realiza labores de apoyo a los niños, labores asistenciales. Para asistencia a juicio pidió autorización a su compañera que es la que coordina este curso. Si hay que sustituir a algún trabajador por no asistencia del mismo, lo hacen las coordinadoras. El actor no necesita material para la realización de trabajo asistencial. El horario del actor es de 09:00 a 14:00 horas. La orden de no pasar por los Centros por el estado de pandemia la recibió de su jefe de DIRECCION004. El actor es licenciado en psicología desconociendo si tiene acreditación de competencias, de tenerla podría trabajar como educador.

X.-Consta en las actuaciones, página 1007 del ramo de prueba del actor, dos certificados emitidos por la secretaria del centro CEIP DIRECCION007, con el visto bueno de la Directora del Centro de fecha 24 de marzo de 2021, con el siguiente contenido:

El primero de ellos:

'.... CERTIFICA QUE:

El control de cumplimento del horario de la jornada laboral del PTIS (Personal Técnico de Integración Social), es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal). Siendo dichos partes custodiados y supervisados por la Secretaria, la cual realiza el control de absentismo del PTIS.

Asimismo el equipo Directivo(Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones del trabajador.

El Centro educativo es encargado de establecer el horario laboral del mismo, ajustándose éste a las necesidades del propio Centro y del alumnado NEE.

El trabajador está registrado dentro del Programa Oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitor NEE del Centro.

El Centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea el trabajador para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales (nee), usando fondos públicos provenientes de la Delegación Territorial de Educación en Málaga, así como de la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía.

Las vacaciones y periodos sin actividad coinciden con el calendario escolar.

...'.

Y el segundo, refiriéndose al actor:

'...

CERTIFICA QUE:

Realiza las siguientes funciones en el centro en horario de 09:00 a 14:00 horas de lunes a viernes:

- Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales, desde su llegada al Centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el Centro.

- Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, auto-alimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo personal cuando el alumno lo requiera'.

- Atender bajo al supervisión profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro.

- Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia.

- Integración en el Equipo de Orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

...'

Dichos certificados han resultado impugnados expresamente en el acto de juicio por las demandadas, sin que la emisora de los mismos haya concurrido al acto de juicio a ratificar su contenido.

XI.-La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 8 de junio de 2017, celebrándose el acto de conciliación el día 27 de junio de 2017, sin avenencia, y respecto de DIRECCION003., sin efecto.

XII.-La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 8 de junio de 2017 y en ella el actor solicita: '(...) conceda consideerar al reclamante como personal indefinido de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con los derechos legalmente establecidos, y antigüedad desde el 15 de noviembre de 2011, así como a abonar las cantidades devengadas en cuanto a las diferencias salariales entre lo percibido y lo que establece el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía más los intereses correspondientes (...)'.

Las cantidades reclamadas se concretan en escrito de fecha 26 de junio de 2017 a la suma de 2.693,99 € (octubre, noviembre, extra diciembre y vacaciones, del año 2016)'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía y por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se declare que ha sido objeto de cesión ilegal, pues su verdadera empleadora desde el inicio de la relación laboral, y a pesar de las sucesivas subrogaciones empresariales producidas, es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. En base a dicha cesión ilegal, el trabajador solicitaba su adscripción como personal indefinido de dicha Consejería, con los derechos legalmente establecidos, con antigüedad de 15 de septiembre de 2011. A esta acción acumulaba el actor en su demanda otra de reclamación de cantidad por las diferencias entre los salarios percibidos y los que debería haber percibido de aplicarle el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía desde una anualidad anterior a la fecha de demanda hasta la fecha de sentencia, más los intereses de mora correspondientes. Al no estimarse la existencia de la cesión ilegal denunciada por el trabajador, en la sentencia se desestima también la acción de cantidad aparejada a la misma.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se anulen las actuaciones, en base a una supuesta infracción de normas y/o garantías procesales en la instancia; así como al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'dicte en su día Sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos aducidos:

a) Tenga por presentado en tiempo y forma Recurso de Suplicación.

b) Reponga los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción alegada en el Motivo Primero del Recurso, o subsidiariamente resuelva esa Ilma. Sala, por economía procesal, revocando la sentencia de instancia y estimando la pretensión de esta parte en cuanto a conceder que se ha producido cesión ilegal del trabajador desde el inicio de la prestación del servicio el 15/09/2011, en la que el empresario real es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con adscripción como Personal Laboral indefinido continuo no fijo a tiempo completo a la misma y categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial). Así mismo, condene a abonar las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir por un importe de 2.693,99, más el 10% del interés anual, o subsidiariamente la adscripción a la Consejería de Educación con otro carácter laboral (indefinido a tiempo parcial o fijo discontinuo) y abonar las cantidades por diferencias salariales proporcionales.

c) Estime la Adición, supresión y/o Modificación de Hechos Declarados Probados alegados en el Motivo Segundo de este Recurso'.

La Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía y la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En primer lugar, se aduce en el recurso que la sentencia de instancia habría incurrido en un vicio de nulidad de los previstos en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En concreto se dice que habría infringido el artículo 24 de la Constitución Española, en concurrencia con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218, 317 y 319 de LEC. La infracción de dichos preceptos se pone en relación con la del art. 132 de la Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo, y el art. 74 del Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las escuelas infantiles de segundo grado, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial.

Pues bien, el artículo 24 CE garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva. Los artículos 97.2 LRJS y 218 LEC se refieren a la forma que deben tener las sentencias, el primero, en el ámbito laboral y, el segundo, con carácter general, las cuales deben ser exhaustivas y congruentes. Por lo que se refiere a los artículos 317 y 319 de la LEC regulan el concepto de documento público y su valor probatorio.

Por otro lado, el artículo 132 L.O 6/2006 regula las competencias del Director o Directora de los centros educativos. Por su parte, el Decreto 328/2010 regula las competencias de la Secretaria de los centros a los que se refiere.

En el recurso se imputa a la sentencia de instancia falta de congruencia por varios motivos. En primer lugar, por no haber otorgado la juzgadora a quo a los documentos 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8, 5.9, 5.10, 5.11, 5.12 y 5.13 aportados por la misma valor de documento público y, por ende, no haberlos valorado conforme al art. 319 LEC.

También, se dice que la sentencia sería incongruente por cuanto estima la falta de legitimación pasiva de la Agencia Pública de Educación y formación; por atribuir carácter meramente asistencial o auxiliar a las funciones realizadas por la trabajadora por el hecho de no ser personal docente; así como por no pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas en la demanda, en concreto y en síntesis, el fraude en la contratación temporal de la trabajadora, que implicaría que la misma sería una trabajadora indefinida a tiempo completo y, subsidiariamente, a tiempo parcial.

Pues bien, el art. 193 a) de la LRJS tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, los cuales se pueden sintetizar en tres puntos:

a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE, si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c).- Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Según el Tribunal Constitucional en Sentencia 9/1997, de 14 enero (RTC 19979) (con cita de SSTC 154/1991 [ RTC 1991154], 366/1993 [ RTC 1993366] y 18/1995 [ RTC 199518] entre otras), ha señalado 'que la indefensión prohibida por el artículo 24.1 CE no nace de la simple infracción de los órganos judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que tenga una significación material y que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia directa de la acción u omisión de los órganos judiciales'.

Pero la nulidad de actuaciones ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda que 'l a nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada.'

En el caso que ahora, aplicando esta doctrina jurisprudencial, procede la desestimación de este primer motivo del recurso. Ciertamente, la Magistrada a quo no ha otorgado a los certificados emitidos por el Secretario de los centros educativos en los que ha venido prestando servicios la trabajadora recurrente, los cuales llevan el visto bueno de los Directores correspondientes, el valor de documento público del art. 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, se trataría de un defecto en materia de valoración de la prueba que es perfectamente denunciable por la vía de la revisión de los hechos probados, posibilidad de la que efectivamente ha hecho uso la parte recurrente. Acordar la nulidad de la sentencia es una opción que debe evitarse siempre que pueda hacerse sin provocar indefensión a las partes, para de este modo evitar dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

Tampoco procede declarar nula la sentencia por los demás vicios que se le atribuyen en el recurso. En cuanto a la legitimación pasiva de la Agencia demandada es cuestión de fondo que ha de analizarse por la vía de la censura jurídica. Lo mismo cabe decir respecto del argumento relativo al carácter educativo o asistencial de las funciones realizadas por la actora y al posible fraude en la contratación temporal de la actora que llevaría a reconocerle el carácter a la misma de indefinida-no fija (a tiempo completo o a tiempo parcial).

Por lo tanto, como consecuencia de todo lo anterior, desestimamos este primer motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicitada en el recurso, hemos de partir de la doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en esta materia, que cabe encontrar resumida, entre otras, en las sentencias de fecha 31 de marzo de 2016 (RJ 2016, 2223) [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 (RJ 2016, 5871) [ROJ: STS 5711/2016] y 28 de febrero de 2019 (RJ 2019, 1661) [ROJ: STS 1554/2019]. Según esta doctrina, el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

Pues bien, la parte recurrente interesa en su recurso lo siguiente:

1.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo tercero, para el que propone la siguiente redacción: '13º.-En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería'.Lo funda en la página 8 del documento 17 de la actora.

Se rechaza esta modificación propuesta, porque uno de los requisitos de toda pretensión revisoria es que la modificación o adición que se pretenda sea trascendente a los efectos del fallo, por lo que ha de rechazarse de plano si resulta inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (entre las recientes, SSTS 08/03/16 -rco 82/15 (RJ 2016, 2082) -; 18/10/16 -rco 244/15 (RJ 2016, 5413) -; y 14/03/17 -rco 299/14 (RJ 2017, 1795) -). La finalidad del recurso no puede ser el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato fáctico de la sentencia, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

2.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo cuarto, para el que propone la siguiente redacción: '14º.-Consta informe de la Inspección de Trabajo de enero de 2018 contra DIRECCION003, donde contestando a la denuncia de varias trabajadoras, comparte el criterio de la Sala del TSJ Málaga en cuanto a la consideración de cesión ilegal del colectivo de profesionales que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales y que la contratación de este servicio debe ser con carácter indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.Lo funda en el Doc. 8 de la actora. Pág. 149 a 154 de la prueba, folio 3, párrafos 5, 6, 7 y 8 y folio 4 de la prueba, párrafos 2, 3 y 4 Informe ITSS.

Desestimamos este motivo por la misma causa que el anterior.

3.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo quinto, para el que propone la siguiente redacción: '15º.-Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centro público educativos de la provincia de Jaén'.Lo funda en el documento 3 de la actora, páginas 3 a 6, RPT de centros públicos educativos.

Igualmente, este motivo debe decaer por falta de interés para modificar el sentido del fallo de esta litis.

4.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo sexto, para el que propone la siguiente redacción: '16º.-El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Â?48 €/mes (SB.-757Â?48 € Compl Categoría.-428,46 € Compl Puesto.- 246Â?77 € anual, Plus Convenio.- 274Â?85 € PPE-ADIC- 301Â?92 €) más complemento antigüedad de 34Â?65 por trienio más Compl Productividad. - 339Â?72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Â?3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía'.Lo funda en el doc. nº 10 de la actora, pag. 162 ramo actora, aclaración jornada del personal laboral JA, y doc. nº 12 de la actora, pag. 167 y ss ramo actora, nómina PTIS y tablas retributivas Personal Laboral JA.

La redacción propuesta responde a los documentos que se invocan y sería necesaria a efectos de poder resolver la acción de reclamación de cantidad formulada en demanda para el caso de que prospere la acción de cesión ilegal, por lo que se estima la revisión propuesta.

5.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo séptimo, para el que propone la siguiente redacción: '17º.-Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE NUM004. (documento nº 6 de la actora, pág. 25 a 84 ramo actora)

Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM005, por un valor de 1.295.169,30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 7 de la actora, págs. 85 a 148 ramo actora)'.

Lo funda en las pruebas nº 6 y 7 de la actora, Pliego de Cláusulas Administrativas.

Ningún interés tiene tampoco esta última adición pretendida, por lo que la desestimamos.

6.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo octavo, para el que propone la siguiente redacción: '18º.-Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía'.

Lo funda en el Doc. 19 actora pags. 570 y ss ramo actora, folios 1 y 2 del documento.

7.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo noveno, para el que propone la siguiente redacción: '19º.-El actor está en posesión del Título de Licenciado en Psicología y ha realizado diversos master y formación por la Universidad de Granada en relación a la atención a la discapacidad'.

Lo funda en la Prueba nº 36 de la actora. Pag. 994 y ss ramo actora. Titulación académica y formación específica.

8.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal vigésimo, para el que propone la siguiente redacción: '20º.- Consta informe de la Inspección de Trabajo de marzo de 2019 contra DIRECCION002, donde contestando a la denuncia de representación sindical CCOO, requiere a la empresa a la transformación de los contratos del servicio que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales de centro públicos de Jaén de fijo discontinuos a indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.

Lo funda en el Doc. 9 págs. 156 y ss. actora. Pág. 3, 4 y 5 de la prueba. Informe ITSS.

Desestimamos tanto éste como los dos motivos precedentes por falta de interés para la resolución de la presente litis, una vez más.

9.-Que se supriman dos párrafos del hecho probado cuarto donde dice:

'Todas las empresas para las que el actor ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario por el actor...'

'..., todas las empresas para las que el mismo ha prestado servicio han realizado un Registro de Visitas de Control, por persona dependiente de dichas empresas, la coordinadora del servicio en la provincia'.

Rechazamos igualmente este motivo, por cuanto la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

10.-Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal vigésimo primero, para el que propone la siguiente redacción: '21º.- Los coordinadores del servicio no pertenecen a la unidad productiva de las licitadoras ya que son subrogadas y licitadas como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales'.

Lo funda en el Doc. 26 págs. 836 ramo prueba actora, Pliego de Cláusulas Administrativas.

Este motivo decae por falta de interés para modificar el fallo de la presente causa.

CUARTO.-Se interpone recurso de suplicación también al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sólo para el caso de que no se estimase el motivo primero de nulidad, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 4941/2016 de 26 de octubre, STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011), en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE)(capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía(entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 16 y 29 ET.

Pues bien, para la resolución del presente recurso hemos de partir de la reciente doctrina expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo números 29/22 y 30/22 de 29 de enero, y 115/22 de 1 de febrero, recaídas en idénticos supuestos de hecho al que ahora nos corresponde resolver. Esta doctrina ha determinado un cambio de criterio de esta Sala, en aras del respeto de la jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil. Y es que, en efecto, con anterioridad a ser dictadas las meritadas sentencias por el Alto Tribunal, esta Sala apreciaba la efectiva concurrencia de cesión ilegal en supuestos como el presente, así por ejemplo en las sentencias recaídas en los recursos: 400/21, 966/21 y 1147/21.

Hemos de decir, tal y como se ha expuesto por esta Sala, por ejemplo, en la sentencia recaída el 7 de abril de 2022, recurso nº 2088/21, que entendemos que este cambio de criterio no conculca el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley, por cuanto el Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 117/2004, de 12 de julio (Recurso de Amparo núm. 2971/2002), expresaba lo siguiente: 'es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional en relación con el principio de igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la Ley, recogida, más recientemente, entre otras, en las SSTC 210/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002, 210), 46/2003, de 3 de marzo (RTC 2003, 46), y 70/2003, de 9 de abril (RTC 2003, 70), según la cual, para que pueda considerarse vulnerado el mencionado derecho fundamental, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre [RTC 1994, 266 ]; 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994, 285 ]; 4/1995, de 10 de enero [RTC 1995, 4 ]; 55/1999, de 12 de abril ; 82/1999, de 22 de abril, F. 4 ; 102/1999, de 31 de mayo [RTC 1999, 102 ]; 132/2001, de 8 de junio [RTC 2001, 132 ]; 238/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001, 238], por todas).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de 'la referencia a otro' exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo ( SSTC 1/1997, de 13 de enero [RTC 1991, 1 ]; 150/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 150 ]; 64/2000, de 13 de marzo [RTC 2000, 64 ]; 182/2001, de 5 de julio ; 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001, 229 ]; 74/2002, de 8 de abril [RTC 2002, 74 ]; 111/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 111]).

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley ( SSTC 134/1991, de 17 de junio [RTC 1997, 134 ]; 245/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994, 245 ]; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 62 ]; 102/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 102], F. 2 ; 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122], entre otras).

d) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122 ]; 193/2001, de 1 de octubre ), bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició ( SSTC 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25 ]; 152/2002, de 15 de julio [RTC 2002, 152 ]; 210/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002, 210]), y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre ; 47/1995, de 14 de febrero ; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25 ]; 75/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 75 ]; 193/2001, de 1 de octubre [RTC 2001, 193]).

También ha dicho, el indicado Tribunal, que la justificación a que hace referencia el último de los requisitos señalados, no ha de venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona, sino que podrá, en su caso, deducirse de otros elementos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( SSTC 63/1984, de 21 de mayo [RTC 1984, 63 ]; 108/1988, de 8 de junio [RTC 1988, 108 ]; 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200 ]; 201/1991, de 28 de octubre [RTC 1991, 201]). Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, 'es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada' ( STC 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]). En suma, 'lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales' ( SSTC 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981 , 8 ], y 25/1999, de 8 de marzo ), pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normaluniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( STC 201/1991, de 28 de octubre, F. 2 y Sentencias en ella citadas)'.

Pues bien, como ya hemos indicado, el cambio de criterio de esta Sala viene originado por la reciente doctrina sentada por el Tribunal Supremo en unificación en las sentencias reseñadas y ante igual controversia, en relación a los monitores de educación especial de los centros educativos situados en Málaga, estimando el Tribunal Supremo el recurso de la Junta de Andalucía, rechazando la existencia de cesión ilegal.

Dicha línea jurisprudencial llevó a que se convocase la Sala General de este TSJA, sede de Granada, a fin de fijar la postura a adoptar en relación a la citada problemática, tomándose la decisión de cambiar el inicial pronunciamiento para adecuarlo al fijado por el Tribunal Supremo.

Dicho lo anterior, en cuanto al alcance e interpretación del artículo 43 del ET que regula la cesión ilegal, la STS número 115/22 de 7 de febrero deja sentada la siguiente doctrina: 'En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: 'si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.'

Por otra parte, dado que nos encontramos ante una pretendida cesión ilegal en favor de una Administración Pública, resulta de plena aplicación al caso lo ya considerado, entre otras, por la STS 11.2.2016 que razonaba al respecto de un supuesto de subcontratación en el ámbito de la Administración local, en lo que ahora interesa:

' Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local - conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante 'gestión directa' [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por 'gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos'; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como 'modalidades' de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la 'Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas'.

De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.

En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:

a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad 'indirecta' y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.

b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Express '; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 5.1.b), asunto 'Tragsa'], no comporta patología alguna determinante de 'confusión patrimonial' la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.

c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].

d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el 'ius variandi' negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que 'en todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'.

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada 'huida' del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, 'no puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... '. A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10 -;... 04/05/11 -rcud 1674/10 -; y 11/05/11 -rcud 2096/10 -]'.

Pues bien, pese a que, como ya expuso el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) y 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014), 'la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica', en el presente caso se da la necesaria identidad entre el supuesto de hecho nos ocupa y los que fueron objeto de resolución por parte del Alto Tribunal en las sentencias ya reseñadas números 29/22 y 30/22 de 29 de enero, y 115/22 de 1 de febrero, pues en todos los casos se trata de trabajadoras que son contratadas, en situaciones equiparables, por diversas empresas para prestar servicios como auxiliares técnicos educativos en centros educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, empresas que previamente habían sido subcontratadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación Mediante un Contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar al Alumnado con Necesidades Educativas de Apoyo Específico en los centros docentes públicos de la comunidad andaluza.

En efecto, como se reseña en la STS número 30/2022, los demandantes desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, éstas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras.

En concreto, en el presente caso concurren las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para valorar la cuestión que nos ocupa, igualmente destacadas en las sentencias reseñadas del Tribunal Supremo:

Primero: La empresa contratista DIRECCION004, así como el resto de entidades demandadas, son empresas reales, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

Segundo: Las citadas empresas ejercen sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada, y en concreto, la empleadora controla la actividad del trabajador mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios.

Tercero: La prestación del servicio por parte del actor se determinaba por parte de la dirección del Centro Educativo respectivo, pero dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público por el que se otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.

Cuarto: La empleadora es la responsable de la concesión de bajas y permisos, así como para sustituir al demandante por otro trabajador.

Quinto: El trabajador percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias.

Sexto: Durante la vigencia de la relación la coordinadora del servicio ha efectuado al centro educativo visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones con su personal directivo, una vez al mes aproximadamente.

Es cierto que el centro educativo ha proporcionado al actor el espacio físico para desarrollar su labor, y ha supervisado, mediante el personal docente, la ejecución de determinadas tareas, así como que el material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales es del propio Centro educativo. No obstante, tenemos que concluir, para resolver en sintonía con la doctrina jurisprudencial reseñada, que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita, por cuanto las contratistas son empresas reales, con organización y actividad propia que no se han limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que han ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios-, por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y las empresas demandadas, en base a una adjudicación efectuada por la Agencia Pública Andaluza del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, adjudicación que ha sido considerada de forma implícita como ajustada a derecho por las referidas sentencias del Tribunal Supremo.

No puede considerarse, por último y como expresamente se hace constar en la STS número 30/2022, 'que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora', control de la prestación que, como ya hemos reseñado, corresponde en mayor medida en el ámbito de la prestación de servicios públicos a la Administración, la cual cuenta con una potestad atribuida 'ex lege' precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas tanto tanto el 'ius variandi' negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar ( art. 279.2 TRLCSP: '[en todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate').

Por lo tanto, hemos de desestimar este primer motivo de censura jurídica articulado en el recurso.

QUINTO.-En el segundo subapartado del presente motivo de censura jurídica, se esgrime como infringidos los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del ET y el artículo 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139 de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el artículo 268 LGSS y la doctrina unificada del TS en sentencias de fecha 2785/2014 de 17-06-2014 Rec 1315/2013 ratificando la STSJ Andalucía -Málaga- de 7-03-2013 rec 1672/2012 (sobre intereses de mora anuales) y STS 362/2020 de 14-05 (rcud 2494/2017) con respecto al art. 43.4 ET (acción declarativa, efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal).

En síntesis se alega que es procedente la reclamación de las diferencias salariales, atendiendo a la literalidad del artículo 43.4 ET, al haberse optado por la demandante por la adscripción a la Consejería de Educación, cuyo vínculo laboral sometido al VI Convenio de la Junta de Andalucía, lo es como indefinido a tiempo completo con una antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal, siendo celebrado el contrato del actor en fraude de ley ( art. 12.4 y 16 ET).

No obstante, la desestimación de la pretensión de reconocimiento de la existencia de cesión ilegal por parte de las empleadoras en favor de la Consejería demandada conlleva el rechazo de la reclamación de abono de diferencias salariales, basada en la aplicación del convenio colectivo que regula al personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, debiendo por tanto mantenerse la retribución que la actora viene percibiendo en virtud de la aplicación de los XIV y XV Convenios Colectivos Generales de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.

Todo ello lleva a la íntegra desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Calixto, contra Sentencia dictada el día 16 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén, en los Autos número 367/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN; DIRECCION000, DIRECCION001 DE JAÉN; DIRECCION002; DIRECCION003; DIRECCION004; DIRECCION005; DIRECCION006 y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con desestimación de la demanda y absolución de todas las codemandadas.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1622.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1622.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.