Sentencia Social Nº 1015/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1820/2006 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

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Recurso c/s nº 1820/06

Recurso contra Sentencia núm. 1820/06

Ilmo. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Fco Javier Lluch Corell.

Sra. Dª. Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a siete de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1015/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 1820/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2006 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 562/04, seguidos sobre derecho, a instancia de Dª. Soledad , asistida por la Letrada Dª. Amparo Pinazo Gamir, contra INSTITUTO VALENCIANO DE ATENCIÓN A LOS DISCAPACITADOS (IVADIS), y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 17 de febrero de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo la demanda de reconocimiento de derecho de Dª. Soledad contra el Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados (IVADIS), debo declarar y declaro el derecho de la actora a ocupar con carácter provisional el puesto de trabajo de cuidadora nº NUM001 en el Piso/Praga, en tanto no sea ocupado por su titular y sujeta a las revisiones médicas anuales de su enfermedad previstas en aplicación del artículo 19 del Convenio Colectivo invocado por la demandante, condenando al Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados (INVADIS) a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales inherentes".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª. Soledad con D.N.I. nº NUM000 trabaja para el Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados (IVADIS), como cuidadora, en el centro de trabajo de L'Almara. (Hecho conforme). SEGUNDO.- La entidad demandada se rige por el II Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Consorcio Valenciano de Servicios Sociales de Valencia, cuyo artículo 19-2 establece que: "En el supuesto de que una incapacidad temporal o enfermedad impida el normal desempeño de las funciones asignadas a su puesto de trabajo, y resulte imposible la adaptación de éstas a sus condiciones de salud, el Convaser, previo informe de la Unidad de Valoración de Incapacidades, cambiará al trabajador a otro puesto de trabajo, en el marco de la normativa aplicable en cada caso, siempre y cuando existan vacantes, no se perjudique el normal funcionamiento del servicio y no suponga incremento de retribuciones. Este cambio será temporal, sin pérdida de las retribuciones fijas y periódicas, no supondrá cambio de localidad ni menoscabo de la categoría profesional, en su caso, y una vez superada la incapacidad o la enfermedad, el Convaser lo reintegrará a su puesto de trabajo. La aplicación de este artículo se desarrollará con la participación de los representantes de los trabajadores". (Folio 114-bis). TERCERO .- Que las funciones que desarrolla la actora en su centro de trabajo son las propias de un cuidador consistentes en: "...realizar las tareas referidas tanto a la vida diaria del usuario, como al proceso recuperador o de habituación para la autonomía personal en coordinación con el equipo multiprofesional. Atender las necesidades posturales y de higiene del usuario. Realizar ejercicios de habituación muscular o destreza, de acuerdo con las indicaciones recibidas. Colaborar con el resto del personal, en las distintas fases de atención al usuario...", todo ello referido a personas mayores de 21 años incapacitadas con deficiencias psíquicas severas y profundas. (Folio 23 y testifical). CUARTO.- La demandante estuvo de baja por incapacidad laboral temporal derivada de una lumbalgia por sobreesfuerzo, del 15 de febrero de 2001 al 26 de abril de 2001 y el día 27 de abril de 2001 inició un proceso de baja por incapacidad laboral temporal por depresión, de la que fue dada de alta el día 26 de octubre de 2002, con propuesta de incapacidad permanente. (Folios 56 a 61). QUINTO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de noviembre de 2002, se declaró que la actora no estaba afecta de ningún grado de incapacidad permanente, estimando el Equipo de Valoración de Incapacidades que la actora presentaba un cuadro clínico residual consistente en: "Trastorno ansioso depresivo" y que sus limitaciones orgánicas y funcionales eran las siguientes: "Trastorno ansioso depresivo de componente exógeno, controlado aceptablemente con psicoterapia y medicación". (Folios 160 a 162). SEXTO.- La actora padece en la actualidad una patología evolutiva de la columna vertebral, derivada de una espondilolistesis grado I-II L5-S1, con anterolistesis de L5-S1 y espondilolisis bilateral, con reducción del calibre de los agujeros de conjunción bilateralmente en este espacio L5-S1, contactando con las raíces eferentes. Dicha lesión lumbar aconseja que la actora no deba manejar pesos superiores a diez kilos, ni realizar posiciones forzadas de la columna durante mucho rato o muy frecuentemente. La necesidad de adaptar el puesto de trabajo de la actora a sus limitaciones ha sido reconocida por el Servicio Médico de Salud del Convaser en fecha 13 febrero 1998, 20 octubre 1999 y por la Mutua encargada de la Vigilancia de la Salud del centro de trabajo en fecha 10 de agosto de 2004. (Folios 48, 55, 80, 83 y 84). SÉPTIMO.- La demandante en la actualidad se encuentra de baja por incapacidad temporal desde el día 30 de marzo de 2005, como consecuencia de una crisis de ansiedad. (Folios 85 a 92). OCTAVO.- La actora viene solicitando con reiteración de la demandada el cambio del puesto de trabajo al amparo del artículo 19-2 del convenio colectivo de aplicación, primero el 26 de febrero de 1998 y de nuevo el 25 de octubre de 1999. (Folios 47, 48, 54 y 55). NOVENO.- Por carta de fecha 3 de febrero de 2003, la demandada ofreció a la actora, lo acordado por la Comisión de Interpretación, Vigilancia y Estudio del II Convenio Colectivo de fechas 20 y 24 de septiembre de 2002 , consistente en ofertar a las personas con problemas musculoesqueléitcos, el turno de noche durante seis meses, abonando la nocturnidad y, además prestar servicios en la Farmacia de Carlet. Dichos ofrecimientos fueron desestimados por la actora por carta de fecha 21 de febrero de 2003, alegando no poder atender a las incidencias del turno de noche, ni poder efectuar los manejos reiterados de cargas superiores a diez kilos que se efectúan en la Farmacia de Carlet. (Folios 68 a 75). DÉCIMO.- En fecha 4 de marzo de 2004 la actora solicitó de la Gerencia del IVADIS la plaza nº NUM001 de cuidador, ubicada en el Piso/Praga, por estar vacante, y atenderse en dicho centro a incapacitados que pueden valerse por sí mismos e incluso van a trabajar sin que, en muchos casos, se aprecie a simple vista su discapacidad. (Folios 77 y 78 y testifical). UNDECIMO.- Por carta de fecha 26 de noviembre de 2004, la demandada contestó a la actora ofertándole, además de los que ya le ofreciera por carta de fecha 3 de febrero de 2003, el puesto de trabajo de cuidador en la Vivienda Xirrin en Cheste, propuesta que fue rechaza por la actora por carta de 3 de diciembre de 2004, alegando la demandante la dificultad de los desplazamientos diarios a Cheste, máxime existiendo una vacante en el Piso/Praga de Carlet. (Folios 81 y 82). DÉCIMOSEGUNDO.- Los trabajadores del Centro de L'Almara se quejaron por escrito a la Dirección del centro el día 11 de febrero de 2005, de la repercusión sobre el resto de los empleados de los problemas derivados del puesto de trabajo ocupado por la actora, por tener que auxiliarla o al ser adscrita al turno de noche o a los grupos de los menos incapacitados en detrimento de los demás. (Folio 93 y testifical). DECIMOTERCERO.- La empresa demandada a tratado de adecuar los puesto de trabajo de los cuidadores renovando y dotando de gruas para desplazar a los discapacitados. (Folios 94, 175 y testifical). DECIMOCUARTO.- El puesto de trabajo nº NUM001 de cuidadora del piso/Praga se encuentra vacante como consecuencia de estar ocupando su titular otro puesto de trabajo como mejora de empleo. (Folios 96, 100, 104 y 110). DECIMOQUINTO.- La actora formuló reclamación previa el día 30 de abril de 2004. La demanda se presentó ante el Registro de los Juzgados de Valencia el día 7 de junio de 2004, teniendo entrada en este Juzgado el día 9 de junio de 2004 ".

TERCERO.- Que con fecha 4 de abril de 2006, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica el error material manifiesto cometido al hacer constar en el FALLO de la Sentencia núm. 103 de fecha 17-2-06 , Se acuerda rectificar el error material manifiesto cometido en la Sentencia núm. 103, al hacer constar como vacante en el puesto de trabajo de cuidador en el Piso/Praga de Carlet, en lugar del de Piso Praga de Rocafort que es el correcto, y el que se tendrá como puesto en la meritada Sentencia".

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnada por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda, declara el "derecho de la actora a ocupar con carácter provisional en puesto de trabajo de cuidadora nº NUM001 en el Piso/Praga, en tanto no sea ocupado por su titular y sujeta a las revisiones medicas anuales de su enfermedad previstas en aplicación del articulo 19 del Convenio Colectivo invocado por la demandante", se interpone por el emanado Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados (IVADIS) recurso de suplicación. En el primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL, se solicita la revisión del hecho probado sexto , en el sentido de adicionar que mediante informe de Mutua encargada de Vigilancia de la Salud del Centro de Trabajo de 10-8-04, folio 80, se declaró apta a la actora.

La revisión no se admite, pues el Informe médico obrante al folio 80, ha sido valorado por el Magistrado de instancia, tal como cita en el hecho impugnado, cuando se declara que la necesidad de adatar el puesto de trabajo de la actora a sus limitaciones, ha sido reconocida por la Mutua encargada de la Vigilancia de la Salud del centro de trabajo, en fecha 10-8-04, por lo siendo que tal informe indica que la actora es apta con las puntualizaciones que se detallan en el mismo, debe concluirse que ningún error patente cabe aprecia en la valoración, que del mismo, realiza el Juez de instancia.

2.- Asimismo interesa el recurrente la revisión del hecho probado noveno, a fin de que se suprima del mismo que, en la farmacia de Carlet se efectúan manejos de cargas superiores a 10 kilos, alegando que no ha quedado probado, pues el Juez lo fundamenta en las declaraciones d el actora y en los folios 71 y 72, sin firma.

El motivo no puede prosperar, pues como se ha puesto de relieve de forma reiterada tanto el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de noviembre de 1.998, de 23 de octubre de 1.986 y 3 de noviembre de 1.989 , así como los distintos Tribunales Superiores de Justicia -entre los que pueden citarse la sentencia del TSJ de Madrid de 14 de enero de 1.998 y otras muchas de esta misma Sala-, no puede prosperar la revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sobre todo si como ocurre en el presente caso se practicó en el acto de juicio prueba suficiente, en definitiva, el recurrente discrepa de la valoración el prueba efectuada por el Magistrado de instancia, y no apreciándose error en su valoración, que ha de ser patente y evidente, el motivo se desestima.

3.- Por ultimo, interesa la revisión del hecho probado undécimo, a fin de que se haga constar que el puesto de trabajo nº NUM001 del Piso/Praga esta ubicado en Rocafort y no en Carlet, en base a los folios 29 y 30.

El motivo se desestima por innecesario, pues consta en el procedimiento el Auto de Aclaración de fecha 4-4-06 , que como tal forma parte de la sentencia, en el que se rectifica el error, y se hace constar como correcto que la vacante es en el puesto de trabajo de cuidador en el Piso / Praga de Rocafort.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL , se denuncia la infracción de lo dispuesto en los art. 1, 4, 19 y 20 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio del Consorcio Valenciano de Servicios Sociales, y del art. 97.2 de la LPL . Sostiene el recurrente que obra en autos el informe de la Unidad de Valoración de Incapacidades para tener derecho al cambio de puesto de trabajo, folio 162, indicando que no procedía la incapacidad permanente, que la Mutua informó declarando apta a la actora, folio 171, y que se adoptaron las medidas correctoras necesarias, folio 173, por lo que la demandada no esta obligada a facilitar a la actora cambio de puesto de trabajo; que los anteriores ofrecimientos efectuados por la demandada a la actora sobre cambio de puesto, lo fueron por el Acuerdo de la Comisión de Interpretación, Vigilancia y Estudio del CC de fechas 20 y 24-9-02, por lo que la sentencia al entender que tales ofrecimientos implican reconocimiento, infringe el art. 20 del CC ; que los referidos anteriores ofrecimientos lo fueron en 3-2-03 y 26-11-04, es decir con anterioridad a la adopción de mediadas correctoras, el 7-marzo y 7-6-05, y el 30-3-05, sin que tras dicha adopción la actora haya trabajado dada su incapacidad temporal; que el Acuerdo de la CIVE del II CC del Personal Laboral de la Generalitat Valenciana, no es aplicable a la actora, pues debe aplicarse el art. 19 del CC del Personal Laboral del CONVASER, que conforme disponen sus art. 1,4 y 20 , tiene su propia CIVE y su Comité de Salud, que el puesto de trabajo nº NUM001 no esta en la misma localidad de la actora, en Burjassot, sino en Rocafort, por lo que la sentencia incumple el citado art. 19 del CC y causa indefensión a la demandada.

De la relación de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que esta Sala queda vinculada, se desprende que la actora, en la actualidad, padece una lesión lumbar que aconseja no debe manejar pesos superiores a 10 Kg., ni realizar posiciones forzadas de la columna mucho rato o muy frecuentemente, encontrándose de baja desde el 30-3-05 por crisis de ansiedad, que las funciones que desarrolla la actora requieren la atención de las necesidades posturales y de higiene de los usuarios a cuidar y realizar ejercicios de habitación muscular o destreza, por lo que es claro que la enfermedad impide a la actora el normal desempeño de sus funciones, sin que conste acreditado que las grúas para desplazar a los discapacitados, hayan supuesto una adaptación de sus funciones a su dolencia lumbar, pues consta la queja de los otros trabajadores, el 11-2- 05, por tener que auxiliar a la actora, lo que conlleva la desestimación del recurso, pues conforme a lo dispuesto en el art. 19 del Convenio Colectivo aplicable, trascrito en el hecho probado segundo , procede el cambio de puesto de trabajo solicitado por la actora, dado que la plaza esta vacante, según consta en el hecho décimo, y en la misma se atiende a incapacitados que pueden valerse por si mismos, sin que a ello obste el hechos de que el EVI dictaminase la no procedencia de la incapacidad permanente, pues tal dictamen, emitido en 2002, venia referido a un cuadro clínico de trastorno ansioso depresivo, ni que la Mutua, en agosto-04, entendiese que la actora era apta pues lo era con la necesidad de adaptar las funciones del puesto de trabajo, tal como consta en el hecho probado sexto, ni que el puesto de trabajo solicitado este en Rocafort, pues el cambio de localidad no ha sido impuesto sino que lo solicita la propia actora, ni por ultimo, que el Convenio Colectivo del CONVASER regule su propia CIVE, pues el fallo de la sentencia recurrida se remite a las revisiones medicas anuales previstas en el art. 19 del CC del CONVASER, no apreciándose indefensión alguna para la demandada, dado que no consta acreditado que existiese ninguna otra solicitud de la plaza con prioridad a la de la actora, ni que la situación de la plaza solicitada impida su ocupación provisional por la actora, debiéndose tener en cuenta, a este respecto, la carga de la prueba que sobre tales circunstancias, como hechos impeditivos, correspondía a la demandada. Procediendo, por lo expuesto, confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso frente a la misma interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados (IVADIS), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.12 de los de Valencia, de fecha 17-2-2006 , en virtud de demanda presentada a instancia de Soledad ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.