Sentencia Social Nº 1015/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4821/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004821/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01015/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024214, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004821 /2007

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Fernando

Recurrido/s: DORITA REST SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 0000849 /2006 DEMANDA 0000849

/2006

Sentencia número: 1015/07-L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a 19 de diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004821/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. PEDRO FECED MARTÍNEZ, en nombre y representación de Fernando , contra la sentencia de fecha quince de enero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 019 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000849/2006, seguidos a su instancia frente a DORITA RESTAURACIÓN SL, parte demandada, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- El demandante trabaja para la demandada desde 1 de abril de 2006, con la categoría profesional de Ayudante de Camarero (Nivel IV C) y, recibiendo una retribución de 780,80 euros/mes con prorrata de pagas extraordinarias, desglosados en:

Salario Base: 422,50 euros.

Manutención: 32,24 euros.

Plus Empresa: 250,64 euros.

Prorrata de pagas extraordinarias: 70,42 euros.

Asímismo recibe 112,87 euros/mes trabajado como Plus de Transporte.

Realiza una jornada de trabajo de 26 horas semanales sobre las 40 horas semanales que constituyen la jornada normal de trabajo.

2º.- La empresa ejerce su actividad en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas (Restauración) de la Comunidad de Madrid (11-05-04 ) y su revisión salarial (BOCM 7-3-06).

3º.- La demandada es una franquicia de Foster?s Hollywood.

4º.- La relación laboral se formalizó mediante la suscripción de los siguientes contratos:

1. El 1 de abril de 2006 un contrato eventual por circunstancias de la producción, por el período de 1-4-06 a 31-7-06, en el que se expresaba como causa "incremento de tareas por reapertura de centro".

2. el 12 de mayo de 2006 un contrato eventual por circunstancias de la producción, por el período de 1-4-06 a 31-7-06, en el que se expresaba como causa "incremento de tareas por reapertura de centro"

5º.- De acuerdo con el Convenio Colectivo el salario correspondiente a una jornada de 26 horas semanales sería el siguiente:

40 horas26 horas

-Salario base.............................................731,80e/mes475,67e/mes

-Manutención................................................ 37,53e/mes

-Pagas extraordinarias (Julio y

Diciembre), de devengo anual y

Cada un de ellas por importe de

475,67 euros, por lo que la

prorrata de pagas extraordinarias

es de.......................................................................... 79,27e/mes

Lo anterior supone que el salario mensual del demandante, con prorrata de pagas extraordinarias, sería el siguiente:

-Salario Base: 475,67 euros

-Manutención: 37,53 euros

-Plus Empresa: 250,64 euros

-Prorrata de pagas extraordinarias: 79,27 euros

-Total: 843,11 euros.

La cuantía del Plus de transporte, según el Convenio Colectivo, es de 124,12 euros/mes trabajado.

6º.- El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal de 18 de abril a 8 de mayo de 2006 y, nuevamente, desde 7 de agosto de 2006.

En dichos partes de alta y baja consta como domicilio del demandante la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid.

7º.- La demandada mantuvo al demandante en situación de baja en la Seguridad Social de 5 de abril a 12 de mayo de 2006, pese a mantener en vigor la relación laboral; y nuevamente, desde 18 de agosto de 2006.

8º.- La demandada comunicó al actor su despido mediante burofax remitido el 6 de septiembre a la C/ DIRECCION001 nº NUM002 , NUM001 de Madrid con el siguiente texto:

"Por la presente, la empresa se pone en comunicación con usted en una cuarta ocasión debido a:

Se le han enviado varias notificaciones, la última realizada en fecha 21 de agosto de 2006 y debido a que la empresa al no haber tenido justificación de su falta de asistencia a su puesto de trabajo durante el mes de agosto. La empresa optó finalmente por decidir proceder a su despido, por ello le comunicamos de nuevo, que tiene a su disposición según consta en el anterior escrito la indemnización y el finiquito correspondiente en el domicilio de la empresa.

El día de ayer pasó al parecer por la empresa dejando unos partes de baja, correspondientes al mes de agosto, aunque usted no lo sepa en caso de estar de baja tiene la obligación de entregar en la empresa a los tres días de haberse producido y a cada siete días cada parte de confirmación. En dichos partes hemos visto que aparece una dirección distinta a la que teníamos en nuestra documentación y a la que hemos enviado las anteriores comunicaciones, al respecto debe saber que es obligatorio comunicar al empresario el domicilio que tiene o cualquier cambio del mismo. Por ello procedemos a notificarle en el domicilio que aparece en los partes de baja".

9º.- El actor no ha sido durante el último año o es en al actualidad representante sindical o delegado de personal ni se encuentra afiliado a ningún sindicato.

10º.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el 20-10-06 que ante la incomparecencia de la empresa se dio por intentad y sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando íntegramente la demanda por despido formulada por D. Fernando contra la empresa DORITA RESTAURACIÓN S.L., no comparecida a juicio, debo declarar y declaro improcedente el despido realizado del trabajador y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que readmita al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones, salvo que dentro de los CINCO DIAS HABILES siguientes a la notificación de la sentencia ejercite la opción ante el Juzgado de no readmisión, en cuyo caso habrá de abonar al trabajador una indemnización por despido de 544,43 euros, a cuyo pago le condena si así lo elige, y en todo caso al abono de los salarios de tramitación a razón de 28,10 euros diarios."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28.10.07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 de diciembre del 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se formula al amparo del apartado a) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretendiendo el recurrente, parte actora en la instancia, la anulación del auto de aclaración de sentencia dictado el día 15 de febrero de 2007 con ocasión del escrito presentado por la empresa el día 13 del mismo mes en el que interesaba la limitación de los salarios hasta el día 11 de septiembre, fecha que consideraba de finalización del contrato temporal, por no haberse impugnado por la parte demandante el contrato de trabajo.

Considera el recurrente que con el citado auto, el Juzgador ha modificado drásticamente los términos de la sentencia, excediéndose de los límites previstos para la aclaración, máxime cuando la demanda había sido íntegramente estimada en todos sus aspectos, acudiendo incluso al mecanismo de la confesión ficticia ante la incomparecencia de la empresa al acto del juicio. A tal efecto, señala que en el hecho cuarto de la demanda alegó que los contratos temporales habían sido suscritos en fraude de ley por no expresarse en ellos con claridad y precisión, las causas o circunstancias que los justificaban, ni responder a la realidad.

Ciertamente, la Sala considera que asiste la razón a la parte actora, pues si la demanda fue estimada en su integridad y en ella se alegó el fraude en la contratación, ésta pretensión fue aceptada por los propios razonamientos que se contienen en la sentencia, y por los medios probatorios a que en ella se acuden, no pudiendo después, por la vía de la aclaración de sentencia, modificar sus términos más allá de la simple rectificación de algún error, pues con tal actuación se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de intangibilidad de las resoluciones judiciales, consagrado en el art 24 CE .

Si a lo expuesto se añade que la empresa no ha probado, dada su incomparecencia, la causa objetiva que le permitía acudir a la contratación temporal, la sentencia, con el auto de referencia, incurriría en la infracción denunciada en el segundo motivo de recurso, lo que nos lleva en cualquier caso al mismo resultado, esto es, a la procedencia del pago de los salarios de tramitación como se estableció en la sentencia de 15 de enero y no en el auto de 15 de febrero de 2007 .

Por lo expuesto

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado pro D. Fernando contra la sentencia nº 4/07 de fecha 15 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 en autos 849/06 seguidos a su instancia frente a DORITA RESTAURACIÓN S.L., debemos declarar y declaramos la nulidad del auto de aclaración de sentencia de 15 de febrero de 2007 , manteniendo en su integridad el Fallo de la sentencia de 15 de enero de 2007 .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000004821/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.