Sentencia Social Nº 1015/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 436/2012 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

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Rec c/ sentencia 436/2012

Recurso contra Sentencia núm. 436/2012

Ilmo. Sr. D. Juan Luis De la Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a diez de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1015/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 436/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Elx , en los autos núm. 57/2011, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Imanol , contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y FLIGHTCARE SL, y en los que es recurrente la mercantil codemandada, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 19 de septiembre de 2011 , dice en su parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por DON Imanol contra la empresa FLIGHTCARE S.L, declaro IMPROCEDENTE el despido del demandante y condeno a la empresa demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del demandante, a que abone al actor la cantidad de dos mil trescientos cuarenta y seis euros con veintiséis céntimos de euro (2.346,26), y con abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (03/12/2010) hasta el día de la notificación de la sentencia a la empresa, a razón de 16,91? diarios, dicha opción deberá efectuarse de conformidad a lo expresado en el fundamento quinto de la sentencia. Y todo ello con la responsabilidad subsidiaria de FOGASA según articulo 33 ET .".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor DON Imanol con DNI numero NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa demandada FLIGHTCARE S.L, según los siguientes contratos, del 21-02-2007 mediante un contrato eventual por las circunstancias de la producción a tiempo parcial finalizado el 20/11/2007, un segundo contrato del 21/11/2007 al 31/12/2007, un contrato de interinidad a tiempo para sustituir al trabajador Don Victorino ; un tercer contrato de interinidad a tiempo parcial del 01/01/2008 al 31/05/2008 para sustituir al trabajador Don Pedro Miguel , y un cuarto contrato iniciado el 01/07/2008, que es el vigente en la actualidad para obra o servicio determinado. La categoría profesional es de Agente de Servicios auxiliares, y la retribución de los últimos doce meses asciende a 6.175,53 ?, lo que determina un salario regulador de 16,91? diarios, siendo su jornada media del 35% SEGUNDO.- El actor recibió comunicación escrita de su despido en fecha 03/12/2010 con efectos de ese mismo día en el que se hace contar: "En Alicante, a 3 de diciembre de 2010. Muy Sr, nuestro: La Dirección de esta empresa le comunica, por medio de la presente que, en base a las facultades que a la misma le reconoce el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , así como del capitulo VIII (Régimen Disciplinario) del II Convenio Colectivo de Flightcare S.L. que resulta de aplicación, ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario, con motivo de los hechos y circunstancias que a continuación se exponen: o El pasado día 20 de agosto comunicó a la Jefatura del Departamento al se encuentra UD. adscrito y por lo cauces usuales, que como miembro del Comité de Empresa de Flightcare Alicante, y perteneciente a la Central Sindical CCOO, que haría uso de las horas sindicales que por ley le corresponden, los días 25 y 27 de dicho mes de agosto en horarios de 18:00 a 21:00 y 18:00 a 21:30 horas respectivamente. o Nuevamente nos comunicó su intención de hacer uso de su crédito sindical para los días 14 y 15 de septiembre en horarios de 12:00 a 15:00 y 10:00 a 14:00 horas respectivamente. o Según los datos que obran en nuestro poder, los días 25 de agosto y 15 de septiembre del presente año 2010, mientras supuestamente desempeñaba las funciones sindicales para las que informó, como miembro del Comité de Empresa de Flightcare del uso de su crédito sindical, estuvo prestando sus servicios para la Compañía Iberia en turno de 18:30 a 22:00 horas el día 25/08 y en turno de 08:00 a 11:30 horas el día 15/09. Por todo ello, la dirección de esta empresa entiende que estos hechos son constitutivos de una falta muy grave tipificada en el artículo 57.8 del II Convenio Colectivo de Flightcare sancionable con el despido conforme a lo dispuesto en el artículo 60.2 del mismo texto. Mediante la presente, la Dirección de Flightcare SL., procede a imponerle una sanción de despido con efectos del día de hoy 3 de diciembre de 2010. Rogamos se sirva firmar duplicado de la presente a efectos de recibí, notificación y constancia. Atentamente." TERCERO: La empresa inició en fecha 4/10/2010 expediente contradictorio que fue notificado al interesado en fecha 6/10/2010, quien realizó alegaciones al pliego de cargos en fecha 11/10/210 y a la sección sindical de CCOO y al Comité de Empresa que no realizaron alegaciones. CUARTO: El trabajador demandante comunicó a la empresa en fecha veinte de Agosto de 2010 que haría uso del crédito horario sindical los días 23 de Agosto de 2010 de 18 a 21 horas y de 18 a 21,30 horas respectivamente. Del mismo modo en fecha once de septiembre de 2010, comunicó a la empresa que haría uso del crédito horario los días 14 y 15 de septiembre de de 12 a 15 horas y de 10 a 14 horas respectivamente. QUINTO: El actor estuvo trabajando para la empresa Iberia el día 25 de Agosto de 2010 de 18,30 a 22 horas y de 8 a 11,30 horas el día 15 de septiembre de 2010. SEXTO: El demandante estaba convocado por el sindicato CCOO a una reunión y a determinadas actividades informativas de huelga el día 25 de Agosto de 2010 a las 10 horas de la mañana y acudió a la misma, también acudió el día 15 de septiembre a una reunión sindical a la que estaba convocado a las 11 de la mañana sobre la huelga general, a la que llegó tarde. SEPTIMO: El demandante interpuso contra la empresa demanda en reclamación de cantidad, que fue resulta por sentencia de fecha 06/10/2010 de este mismo Juzgado, en fecha 12/03/2010 el actor presentó demanda en reclamación de derechos que fue resuelto por el Juzgado de lo Social numero dos de este ciudad en fecha 1/04/2011, pendiente de recurso ante el TSJCV. OCTAVO: El demandante es miembro del Comité de Empresa. NOVENO: El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 14/11/2011 con el resultado de SIN AVENENCIA.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada FLIGHTCARE SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada Flighcare SL, la sentencia que ha estimado en parte la demanda, aunque no lo diga, y ha declarado improcedente el despido del actor, miembro del Comité de Empresa, condenando a la recurrente con las consecuencias que se derivan de esta declaración.

El recurso se estructura en dos motivos. El primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la modificación del hecho tercero, para que se añada el dato relativo a que en las alegaciones al pliego de cargos, el actor no había aportado las comunicaciones expedidas por el Secretario General de CCOO a la Dirección de la Empresa, pese a haberse expedido tales comunicaciones en fechas 25 de agosto y 15 de septiembre de 2010. Se trata de un dato negativo que no afirma la sentencia y se desestima; además, por no derivarse directamente de la prueba en que se apoya que son las propias certificaciones que se aportaron al juicio. Sobre la necesidad o conveniencia de aportarlas en el expediente se resolverá mas adelante.

SEGUNDO.- Para el examen de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se formula un segundo motivo de recurso, en el que con correcto amparo procesal se denuncia la infracción del art. 54 y 68 e) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que los interpreta, por interpretación y aplicación errónea, al disentir de la decisión adoptada en la sentencia recurrida que considera no abusiva la utilización del crédito horario para asistir a unas reuniones los días 25 de agosto y 15 de septiembre fuera del horario coincidente con el turno que esos días tenía asignado, acudiendo a trabajar esas horas a otra empresa, añadiendo que el sacrificio de horas de trabajo que la empresa debe realizar por el ejercicio de tales funciones representativas no puede ser interpretado hasta el extremo que el trabajador pueda hacer uso de tal garantía cuando lo necesita para atender a sus necesidades particulares como lo sería trabajar en otra empresa.

El art. 37.3 e) del Estatuto de los Trabajadores establece que: " El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente". Por su parte el art. 68 e) dispone: "Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías Véase art. 37 Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .: e) Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la siguiente escala: ......".

Los problemas que plantea el régimen jurídico del crédito horario, se han ido resolviendo por la jurisprudencia que en un primer momento adoptó una posición restrictiva, tanto para determinar las actividades "sindicales" que se comprendían en las funciones representativas para las que se concedía el crédito horario, como en lo que se refiere a la finalidad del crédito horario, cuando se tengan que realizar actividades fuera del horario laboral o coincidiendo en parte con el. Posteriormente corrigiendo aquella línea restrictiva el Tribunal Supremo, ha defendido una posición más amplia, considerando que nada impide que se utilice razonable y justificadamente el crédito horario para realizar actividades y funciones representativas comprendiendo no solo el estricto desarrollo de esas funciones, sino otras directamente relacionadas como la obtención de medios que permitan un mejor ejercicio de esas funciones tales como formación, información, asistencia a reuniones de partidos políticos, cursos, seminarios ( STS 14-4-88 y 18-9-89 ). Y sobre la posibilidad de compensar con descanso imputado al crédito horario cuando esas funciones representativas tienen lugar fuera del horario de trabajo, se ha dado una respuesta positiva, siempre dentro de los limites razonables, por ejemplo en los casos de trabajo nocturno, o a turnos y en jornada precedente o siguiente a la actividad realizada ( STS 18-3-86 , 3-7-89 , 21-5-90 , 21-9-90 , y esta Sala 10-9-96 o TSJ Galicia 22-4-94 . Pero incluso se ha admitido esta última posibilidad, en compensación de horas empleadas en funciones representativas fuera de la jornada laboral no solo para que el trabajador las utilice para descansar, sino y también para realizar otras necesidades personales, de convivencia familiar o cualquier otra ( STS 21-9-90 ). En definitiva, puede concluirse que la ley no impide la utilización razonable y justificada del crédito horario para compensar actividades representativas realizadas fuera de la jornada de trabajo del representante de los trabajadores.

El art. 37.3 e) del Estatuto de los Trabajadores exige que el crédito horario se preavise y se justifique, salvo claro está que se trate de un representante liberado. Y siguiendo a la jurisprudencia hay que matizar que el preaviso no equivale a autorización, porque el empresario no puede interferir en el libre ejercicio de las labores representativas ( STS 7-5-86 y 12-2-90 o esta Sala12-2-93 ), sería una práctica ilícita forzar al representante a firmar un permiso ( STS 14-3-87 ) y no es precisa la autorización del empresario ( STS 2-11-89 ). Se cumple con la mera comunicación previa a la ausencia que la ley no sujeta a forma, ni regula su contenido, ni la anticipación con la que debe ser efectuada, para lo que deben aplicarse criterios razonables, entendiendo la STS de 12-2-90 que el preaviso es un requisito que normalmente debe cumplirse lo que deja abierta la posibilidad de que pueda prescindirse del mismo, cuando se acredite la imposibilidad de preavisar.

Por lo que se refiere a la justificación del tiempo empleado, nuevamente la Ley concede una gran libertad formal, por lo que puede realizarse de cualquier forma, y sin plazo, aunque parece lógico que deba ser posterior y próxima a la utilización del crédito horario, lo que remite a las costumbres, usos debiéndose observar las reglas de la buena fe en defecto de pacto, sin que sea posible prescindir de la justificación si no se prueba la causa que la haga imposible, lo que determinará que pueda realizarse en mas o menos tiempo, o con mas o menos concreción, lo que implica siempre el cumplimiento del requisito. Pero aunque sea necesaria esa justificación del crédito horario el Tribunal Supremo da una gran libertad al contenido de la justificación, al expresar que la justificación opera simplemente "en el plano formal como exigencia de una indicación al empresario de la finalidad genérica a que se afecta el tiempo utilizado a efectos del control del total disponible, sin que sea precisa una cumplida prueba, a través de medios hábiles al efecto de las concretas actividades realizadas en las horas utilizadas" ( STS 19-9-90 ). En definitiva el trabajador cumple esta obligación formal ofreciendo en un plazo razonable una genérica justificación del empleo del tiempo imputado al crédito horario. De no ofrecerse justificación, la ausencia al trabajo podría considerarse injustificada a efectos disciplinarios, habiendo señalado alguna sentencia que prevalece la realidad del uso material que se haya hecho del crédito, por lo que las incorrecciones en la justificación tendrían una entidad menor de acreditarse el uso correcto del tiempo empleado. (STJ Murcia 8-10-91)

El uso abusivo del crédito horario, que como se ha dicho es causal y está sometido al cumplimiento de formalidades, afecta especialmente a los trabajadores representados, que ejercen una labor de control ( STS 19-9-90 , 14-6-90 ) principalmente mediante la reelección o revocación del mandato del representante. El control empresarial es difícil atendiendo a la amplitud de funciones que lo integran, y la jurisprudencia ha limitado considerablemente las posibilidades de control empresarial para reducirlas a casos extremos, estableciendo una presunción de probidad en la utilización del crédito horario ( STS 14-4-87 , 12-2-90 , 21-9-90 , 21-1- 91), que es "iuris tantum". En este sentido no cualquier uso erróneo o desviado del crédito horario puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria, sino solo aquel inadecuado en provecho propio, que sea grave, manifiesto y habitual ( STS 21-1-91 ,, 21-9-90 o 14-6-90 y esta Sala 23-1-96 ), por lo que las facultades disciplinarias del empresario en esta materia deben quedar reservadas a supuestos extremos.

Pues bien, aplicando esta doctrina al supuesto aquí examinado, resulta que como se desprende de los hechos probados la cuestión se contrae a calificar el despido del actor, acordado el 3-12-2010, mediante carta en la que se imputa la falta tipificada en el art. 57.8 del Convenio de empresa (fraude deslealtad o abuso de confianza en el trabajo encomendado), teniendo en cuenta que se desestimó la posible nulidad del despido por violación de derechos fundamentales, sobre el que no puede entrar la Sala al no haber sido recurrida la sentencia por el actor; y que en cuanto a la improcedencia los hechos acreditados consisten en la utilización del crédito horario, previa comunicación a la empresa de que se haría los días 25 de agosto y 15 de septiembre de 18 a 21 horas y de 10 a 14 horas respectivamente y la real utilización del mismo los referidos días en otras horas; en definitiva dice el hecho sexto que "El demandante estaba convocado por el sindicato CCOO a una reunión y a determinadas actividades informativas de huelga el día 25 de Agosto de 2010 a las 10 horas de la mañana y acudió a la misma, también acudió el día 15 de septiembre a una reunión sindical a la que estaba convocado a las 11 de la mañana sobre la huelga general, a la que llegó tarde.", sentando igualmente la sentencia en el hecho quinto que: "El actor estuvo trabajando para la empresa Iberia el día 25 de Agosto de 2010 de 18,30 a 22 horas y de 8 a 11,30 horas el día 15 de septiembre de 2010."

Y esta actuación de cambio horario del crédito preavisado, en trabajador a tiempo parcial (35 % de la jornada) y pluriempleado, no constituye en los dos días imputados un inadecuado uso en provecho propio, grave, manifiesto y habitual del crédito horario por el solo hecho de que las concretas horas preavisadas no fueran efectivamente empleadas para atender las convocatorias del sindicato, cuando consta que el actor presta servicios en otra empresa y trata de compaginar el pluriempleo con sus tareas representativas sin perjuicio para la empresa demandada, porque en definitiva se utilizaron en labores representativas, se preaviso, y también se justificó poniendo de manifiesto en las alegaciones al pliego de cargos en el expediente tramitado todas estas circunstancias, que se acreditaron en el acto del juicio, sin que la empresa requiriera mayor justificación que la que luego resultó acreditada y alegada por el trabajador demandante. Y al haberlo entendido así la sentencia recurrida procede confirmarla desestimando el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuestos en nombre de Flightcare SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Elche, de fecha 19 de septiembre de 2011 , en virtud de demanda presentada a instancia de don Imanol ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.