Sentencia Social Nº 1015/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 971/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01015/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2014 0001895

010200

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000971 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 471/2014 del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de GIJÓN

Recurrente/s: Inés

Abogado/a:RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 1015/2015

En OVIEDO, a veintinueve de mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 971/2015, formalizado por el Letrado D. Ricardo González Fernández, en nombre y representación de Dª Inés , contra la sentencia número 66/2015 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA 471/2014, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Inés presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 66/2015, de fecha veinticinco de febrero de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La demandante Dª. Inés , nacida el NUM000 de 1952, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de autónoma esteticista con un trabajador a su servicio.

2º.-La actora cursó un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 9 de enero de 2013. Iniciadas a su instancia actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el 23 de diciembre de 2013, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 17 de diciembre de 2013, que la demandante no estaba afectada de Invalidez Permanente alguna. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 24 de febrero de 2014.

3º.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Síndrome de túnel carpiano bilateral con afectación de nervio cubital derecho, intervenido quirúrgicamente para liberación del nervio cubital en muñeca derecha y atrapamiento cubital en codo derecho. Fibromialgia. Distimia'.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.213,68 euros mensuales y la fecha de efectos el día siguiente al cese en la actividad laboral, por conformidad de las partes.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Inés frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o, subsidiariamente, Total, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Inés formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de abril de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La actora interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda por ella deducida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en solicitud de ser declarada afectada de una Incapacidad Permanente Absoluta, y subsidiariamente a ello, de una Incapacidad Permanente Total, en ambos casos derivada de enfermedad común.

Al amparo procesal del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el recurso formalizado contiene un primer motivo de suplicación encaminado a la revisión de hechos probados, siendo en concreto las pretensiones de la parte recurrente articuladas en los mismos, las dos siguientes:

a- La revisión del hecho probado primero para que se suprima de su contenido la expresión final de 'con un trabajador a su servicio': Apoya tal pretensión señalando el informe médico de síntesis del folio 29 en el que consta que la profesión es la de esteticista en alta en el RETA, habiendo incluido el juzgador en la definición de la profesión habitual de la actora un dato ajeno a la misma.

b- La modificación del hecho probado tercero que es el relativo a su situación patológica para que el propone el siguiente contenido, quedando marcado en negrita las variaciones respecto al texto original: 'La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: Síndrome del túnel carpiano bilateral con afectación del nervio cubital derecho, intervenido quirúrgicamente para liberación del nervio cubital en muñeca derecha y atrapamiento cubital en codo derecho. Déficit de fuerza y dolor en mano y extremidad superior derechas tras intervención, con déficit a la oposición (falta 1 cm), fuerza de presión derecha de 5k, (izquierda 12), fuerza de pinza derecha 1 kg, (izquierda 5), importante dolor residual, remitida a Unidad del Dolor. Tenosinovitis flexores de los dedos mano derecha. Fibromialgia con clínica álgida en todos los puntos de gatillo que determinan la enfermedad. Tendinopatía de ambos supraespinosos. Distimia, presentando elementos disociativos con momentos pseudoconfusionales, depresión cronificada que le impide realizar sus actividades laborales habituales'. En apoyo de esta pretensión señala los informes médicos de los folios 52 y 46, 53, 85, 75 y 45.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14 de julio de 1995 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( Sentencia de 26 de septiembre de 1995 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de 3 de mayo de 2001 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que señala que no cabe incorporar al relato lo que son meras valoraciones o juicios de valor determinantes del fallo, como tampoco admitir la variación fáctica de la sentencia amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso, y que en el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

Partiendo de tales consideraciones expuestas procede el rechazo de la modificación interesada del hecho probado primero, pues en el mismo se recoge un dato fáctico que revela una realidad y que, sin formar parte de lo que objetivamente es la propia profesión de la actora, nada impide su incorporación al relato fáctico de la sentencia de instancia, siendo cosa distinta la valoración que dicho dato pueda merecer en relación con la pretensión articulada en la demanda.

Ya en relación con el hecho probado tercero, de las diversas revisiones fácticas se acepta la encaminada a hacer constar el cuadro que presenta la actora tras la intervención quirúrgica de Sídrome túnel carpiano y cubital derecho en octubre de 2013 con mala evolución postquirúrgica habida tras la mejoría inicial (folio 52). No procede acceder al resto de las modificaciones interesadas por las siguientes consideraciones: a) en cuanto al importante dolor residual por el que fue remitido a la unidad del dolor porque la documental invocada (folio 46) es demostrativa de un tratamiento pautado en el mes de enero de 2015 no reflejándose en el mismo la causa determinante del mismo; b) en cuanto a la adición postulada para la fibromialgia porque se apoya en la misma prueba (informe pericial del folio 85) que ya fue valorada por el Magistrado de instancia junto con los informes de la sanidad pública, para afirmar el mismo (fundamento de derecho primero) que no considera acreditado el número de puntos afectados que presenta la actora para el diagnóstico de fibromialgia que tiene la misma, reconociendo que presenta un cuadro de algias generalizadas pero sin afectación motora, sensitiva ni de reflejos; c) en cuanto a la tendinopatía de ambos supraespinosos que la parte recurrente apoya en la ecografía de hombros del folio 75, porque lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente no son las meras dolencias diagnosticadas sino la repercusión funcional de la mismas; y d) en cuanto a la distimia porque ya consta reflejado en la fundamentación jurídica de la sentencia, con base al informe médico del folio 56 (informe de Salud Mental de marzo de 2014) que la actora presenta momentos pseudoconfusionales, habiéndose basado precisamente el Juzgador para formar la convicción que expresa en relación con dicha dolencia en el hecho cuya modificación se pretende, y conforme a la valoración de la prueba que solamente a él incumbe, en el informe médico de síntesis de los folios 30 y 31. A ello cabe añadir que pretende la recurrente la incorporación al relato de lo que no son propiamente hechos sino valoraciones que no pueden tener debido acomodo en un relato de hechos probados.

SEGUNDO.-Por la vía del examen del derecho aplicado, formula la recurrente el segundo motivo de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 135 de la LGSS de 1974 (vigente conforme a la Disposición Transitoria 5º bis), alegando que el cuadro que afecta a la actora con las limitaciones funcionales que le causan le impiden la realización de cualquier trabajo, o cuando menos las de su profesión de autónoma esteticista.

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante es o no susceptible de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que por ella se reclama con carácter principal o subsidiario.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 137.5 de la LGSS , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales definitivas que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc.'. Por su parte, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , considera la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta.

Pues bien partiendo en el presente caso del relato fáctico que configura el estado actual de la recurrente, ha de concluirse que dicho cuadro no consta posea entidad suficiente y definitiva para hacer a la demandante tributaria de ninguno de los grados de incapacidad permanente por ella postulados, por las siguientes consideraciones:

a- La actora por padecer un STC con afectación del nervio cubital derecho fue intervenida quirúrgicamente en octubre de 2013 para liberación del nervio cubital en muñeca derecha y atrapamiento cubital en codo derecho. Tras la intervención quirúrgica hubo una buena evolución inicial, como lo demuestra la exploración constatada por el facultativo evaluador en el informe médico de síntesis de 27 de noviembre de 2013 que revela un balance articular de muñeca derecha conservado, fuerza de prensión de esa mano simétrica a la contralateral, haciendo puño y oposición, un balance articular de codo derecho completo en todos sus movimientos así como Tinnel negativo a nivel de muñeca y codo derechos. Es cierto que el curso posterior del cuadro evidencia que se produjo una cierta evolución desfavorable, con la existencia de un déficit de fuerza y dolor en mano y extremidad superior derecha como lo revela el informe de Rehabilitación de junio de 2014, en el que está reflejada una exploración que recoge una movilidad articular de hombro, codo y muñeca dentro de límites normales, con una movilidad de la mano derecha con déficit para oposición (falta 1 cm), con cierre de puño completo, con fuerza de prensión de 6 kg, y con fuerza de pinza de derecha de 1 kg, pero también lo es que dichas limitaciones funcionales no permiten considerar que generan a la actora una inhabilidad de tal entidad como para impedirle el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual como autónoma esteticista, que no precisa de grandes requerimientos de esfuerzos físicos ni tampoco la manipulación o sobrecarga relevante de pesos.

b- La fibromialgia es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar con dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en las personas que la sufren. No todas las personas con fibromialgia pueden ser calificadas con un determinado grado de incapacidad sino que ha de estarse al concreto caso, al grado de los puntos de dolor detectados y a la concurrencia de otras enfermedades, no siendo, en ningún caso, elemento suficiente para establecer de forma automática el carácter incapacitante de la enfermedad el mero diagnóstico ni siquiera la objetivización de puntos dolorosos, sino la repercusión funcional de la misma, ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea, de tal manera que solamente se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves. Pues bien, en el presente caso, además de reseñarse por el Magistrado de instancia que ningún informe médico de la sanidad pública viene a objetivar el número concreto de los puntos afectados, es de tener en cuenta que se considera acreditado por el mismo que la actora padece algias generalizadas pero sin afectación motora, sensitiva ni de reflejos, por lo que dado el cuadro descrito en la sentencia de instancia no cabe considerar que se trate el mismo de un cuadro grave y de suficiente entidad como para venir a inhabilitar a la actora no ya para el desempeño de toda actividad laboral, sino ni tan siquiera para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual.

c- En cuanto a la distimia que la actora padece ha de partirse, a efectos de su incidencia en la capacidad laboral de la demandante, de las repercusiones funcionales que dicha dolencia conlleva por ser ello lo decisivo y no la dolencia diagnosticada, y en este sentido es de tener en cuenta los datos referidos por el informe médico de síntesis, que ha servido de apoyo al Juzgador de instancia para formar su convicción, y en el que se constata una exploración que pone de manifiesto que la actora se encuentra consciente, orientada y abordable, que no presenta ansiedad en consulta, tampoco inhibiciones psicomotrices, que tiene humor subdepresivo, que no hay alteraciones del pensamiento ni sensoperceptivas, que no hay alteraciones de la memoria, que tiene la inteligencia y voluntad conservada, que no presenta ideación autolítica, lo que conduce a concluir, que, efectivamente no resulta constatado un cuadro que por la relevancia e intensidad de sus manifestaciones clínicas lo haga incompatible con el desempeño de la actividad profesional de la actora pues no resultando constatados déficits relevantes de memoria, concentración y atención, ni merma alguna desde el punto de vista volitivo, ni tampoco clínica llamativa de ansiedad, como tampoco la presencia de sintomatología psicótica, y solo momentos pseudoconfusionales, forzoso resulta entonces considerar que la situación psíquica de la demandante, la cual presenta un trastorno ansioso depresivo de larga evolución por el que sigue tratamiento, no incide en su aptitud laboral hasta el punto de impedirle el desempeño regular, eficiente y con rendimiento de su profesión habitual de esteticista autónoma, cuyos requerimientos psíquicos no son de tal intensidad que resulten incompatibles con la capacidad que la misma conserva, y ni mucho menos, por lo tanto, cabe entender que, por causa de tales dolencias, se encuentre la demandante en una situación de completa inhabilidad para todo tipo de profesión u oficio.

Por lo tanto no constando que reúna la demandante los requisitos exigidos legalmente para uno u otro de los grados de invalidez por su parte postulados, pues no hay constancia en el relato fáctico que presente limitaciones funcionales físicas o psíquicas de tal entidad que determinen que su estado resulte incompatible no ya solo con el desempeño de todo tipo de profesión u oficio sino ni tan siquiera con el desempeño de su cometido laboral, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y consiguientemente la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Inés contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta (o subsidiariamente total) derivada de enfermedad común, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.