Sentencia Social Nº 1015/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 694/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01015/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33024 44 4 2014 0002571

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000694 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000642 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Lidia

ABOGADO/A:GUILLERMO CALVO FRANCO

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FREMAP FREMAP, INSS INSS , TGSS , ADAPTRANS ASTURIAS S.L.

ABOGADO/A:FERNANDO GIL MADRERA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1015/2016

En OVIEDO, a diez de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000694/2016, formalizado por el LETRADO GUILLERMO CALVO FRANCO, en nombre y representación de Lidia , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000642/2014, seguidos a instancia de Lidia frente a la Mutua FREMAP,el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ADAPTRANS ASTURIAS,S.L., siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Lidia presentó demanda contra la Mutua FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ADAPTRANS ASTURIAS,S.L.,.siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de Octubre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Doña Lidia nació en el año 1979.

Ya en el año 1991 mostraba obesidad. Con posterioridad se sometió a abdominoplastia, que no ha resuelto el problema y en la actualidad cuenta con obesidad troncular.

En el año 2008 ya portaba prótesis total en la cadera derecha, como remedio médico a la enfermedad de Phertes que padecía.

En el año 2009 seguía control médico a cargo de Endocrino por glucemia basa, hipertrigliceridemia, hiperirucemia y probable esteatosis hepática.

En el mes de noviembre de 2011 recibía asistencia médica por dolor lumbar. Entonces mostraba pinzamiento en L5-S1 y ciatalgia derecha.

2º.-En su haber profesional cuenta con estos procesos de incapacidad temporal:

Año 2007 por trastorno interno de rodilla

Año 2008 por contusión en tronco

Año 2008-2009 por asma

Año 2011 por angina estreptocócica.

3º.-El 25 de abril de 2011 iniciaba relación laboral con la empresa Adaptrans Asturias SL, para prestar servicios con la categoría de Técnico no cualificado, consistentes en asistir en ruta a usuarios del servicio de transporte de domicilio a Centro de Día.

La relación laboral finalizó el 24 de abril de 2012.

4º.-El día 8 de febrero de 2012 al asistir a una usuaria que se desplazaba en silla de ruedas sufrió un tirón en la espalda, con resultado etiquetado de ' contusión paravertebral izquierda baja'.

Inició entonces un proceso de incapacidad temporal, que asumió la Mutua Fremap como proceso derivado de accidente de trabajo.

El servicio médico de la Mutua el 24 de febrero de 2012 dispuso el alta por mejoría.

Por la persistencia del dolor lumbar irradiado a extremidad inferior derecha, bajo el diagnóstico de ' lumbalgia',el día 1 de marzo de 2012 iniciaba un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, que el INSS declaró derivado de accidente de trabajo, en resolución de 17 de enero de 2013.

5º.-Al mes de abril de 2013 la trabajadora mostraba deshidratación en L5-S1 y en T11-T12, artropatía degenerativa e hipertrofia de interapofisaria en L4-5 y hernia discal en L5-S1.

6º.-Durante el proceso de incapacidad temporal del año 2012 la trabajadora se sometió a cirugía por hernia discal en L5-S1 y patrón neurógeno crónico en el territorio de S1 derecha.

En la actualidad presenta ligera disminución del rango de movilidad lumbar, desprovisto de compromiso neurológico. Conserva la estática vertebral. Alcanza distancia dedos suelo a 20 cm. Conserva la deambulación en rangos de normalidad.

7º.-La situación de incapacidad temporal se extendió por plazo máximo y agotado éste el INSS dispuso la prórroga, a la espera del resultado de la cirugía practicada, para finalmente incoar procedimiento de valoración de incapacidad permanente.

El 28 de febrero de 2014 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta sobre un cuadro clínico residual que describió como ' hernia discal L5-S1 intervenida el 5 de noviembre de 2013, con patrón neurógeno en territorio de S1 derecha'.

El INSS dictó resolución de 7 de mayo de 2014 en desestimación de la reclamación previa presentada por el trabajador en solicitud del reconocimiento de incapacidad permanente, bajo argumento de que del examen del trabajador y de los informes médicos conocidos en el expediente no se concluye que cuente con reducciones anatómicas ni funcionales de carácter permanente e irreversible que disminuyan o anulen la capacidad laboral de la trabajadora.

8º.-La base reguladora mensual de incapacidad permanente absoluta o total por enfermedad común asciende a 598,78€.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Lidia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP y frente a ADAPTRANS ASTURIAS SL, que quedan absueltos de la pretensión resuelta en esta sentencia.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Lidia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento desestimó la demanda formulada por la accionante para obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, por enfermedad común. En segundo lugar, y para el caso de no prosperar ninguna de esas pretensiones, solicitaba una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de transporte por las mismas contingencias.

Frente a la resolución adversa se alza en Suplicación su representación letrada que solicita la favorable acogida de sus pretensiones mediante dos motivos de recurso correctamente amparados en el art. 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , cuyo objeto es revisar los hechos declarados probados y el derecho aplicado en la instancia, respectivamente.

El recurso fue impugnado por la representación letrada de la Mutua aseguradora de la contingencia laboral que defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia pidiendo su confirmación y solicitando, en cualquier caso, ser absuelta por el carácter degenerativo de las patologías de la trabajadora.

SEGUNDO.-El motivo inicial se acoge al apartado b) del referido precepto legal para intentar completar el cuadro clínico del actor que figura en el hecho probado sexto de la sentencia , con un nuevo párrafo del siguiente tenor y base en los documentos obrantes a los folios 72, 73, 77, 79, 80 y 82 de las actuaciones:

'...Asimismo está aquejada de coxartrosis derecha severa (secuela de enfermedad de Phertes); obesidad mórbida; anomalía de la glucemia basal; hipertrigliceridemia; hiperirucemia; esteatosis hepática, habiendo sido sometida a un bloqueo facetario bajo radioscopia mediante inyección de corticoide en L5-S1 bilateral (mayo 2013 y junio 2013) así como a rizolisis percutánea en setiembre de 2013.'

Dada la estructura y naturaleza del recurso de suplicación es al Juez de instancia- cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral - a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social. De manera tal que en este recurso de carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional forma, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, cuando los documentos y pericias ('ex' Art. 193 b) de la Ley de de Jurisdicción Social) pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador ' a quo' hubiera podido incurrir o, cuando los razonamientos que le han llevado a su conclusión fáctica, a los que ha de referirse en los fundamentos de derecho, carezcan de la mas elemental lógica.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá el éxito del motivo analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa.

En efecto, los informes médicos no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico.

Los aquí citados en apoyo de la propuesta revisora no constituyen una excepción a la regla general, y han sido valorados por la Magistrada 'a quo' junto a todo el acervo probatorio, alcanzando una convicción objetiva e imparcial que ha de prevalecer sobre la interesada de parte salvo que se evidencie un error patente, que aquí no se ha acreditado.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, las dolencias descritas en el nuevo párrafo que propone adicionar, ya figuran en el ordinal primero del relato fáctico de la resolución, por lo que procedería rechazar lo solicitado por superfluo y redundante.

TERCERO.-A través del motivo destinado a la censura jurídica que se ampara en el artículo 193 c) de la misma Ley, quien recurre acusa a la sentencia de aplicar indebidamente lo dispuesto en los artículos 136 , 137.1 c ) y 5 -'ex ' disposición transitoria quinta bis - y 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , interpretados a la luz de la doctrina jurisprudencial.

Argumenta que el cuadro clínico que presenta la trabajadora, derivado de contingencia laboral o enfermedad común, resulta incompatible con el desempeño de cualquier profesión u oficio o, como mínimo, con la realización de las tareas propias de auxiliar de transporte que exigen requerimientos físicos.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 136.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

CUARTO.-La incapacidad permanente absoluta postulada con carácter principal por la demandante y desestimada en la sentencia censurada, es aquella que «inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

QUINTO.-Para decidir si procede la aplicación de aquellas previsiones legales en supuesto que nos ocupa, debemos tomar en consideración las dolencias referidas en el inmodificado relato fáctico de la sentencia impugnada y los datos que, con indudable valor de hecho probado, constan en su fundamentación.

Resulta de todo ello que las actuaciones administrativas seguidas en materia de incapacidad permanente tienen origen en una situación de incapacidad temporal motivada por un tirón en la espalda que sufrió la trabajadora (con antecedentes de pinzamiento L5-S1 y ciatalgia derecha) en febrero de 2012, durante el tiempo y lugar de trabajo. El diagnóstico inicial del proceso laboral fue 'contusión paravertebral lumbar baja' y continuó como 'lumbalgia' en un proceso de naturaleza común que, en enero de 2013, fue calificado por la Entidad Gestora como derivado de accidente de trabajo. Durante la situación de incapacidad temporal -que fue prorrogada- se llevó a cabo abordaje quirúrgico del sector de raquis lumbar afectado, mediante discectomía L5-S1 y liberación de la raíz S1 derecha. Y en el momento del hecho causante, el resultado de la exploración practicada por la médica evaluadora que figura en la sentencia evidencia que la deambulación es autónoma, estable y no claudicante; es capaz de realizar punteras y talones, conserva fuerza de Hallux, estática vertebral y dinámica lumbar (DDS 20 cm); los ROTS están presentes bilateralmente y no existen radiculopatías.

La escasa relevancia de las secuelas y la ausencia de compromiso neurológico que constató la facultativa de síntesis, se refleja en las conclusiones de su informe que señalan: 'Limitada para actividades con altísimos requerimientos lumbares, flexo-extensión continuada y mantenida sin posibilidad de descanso y manejo continuado de grandes cargas en raquis lumbar.'

La Juzgadora de instancia, asumiendo tal criterio, consideró que el estado de residual de la trabajadora en la fecha del hecho causante, permitía el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión habitual de técnico no cualificado que desarrollaba en el momento del inicio de la baja y esa conclusión, lógica y perfectamente razonada, no resulta desvirtuada por las alegaciones del recurso.

La sentencia no contiene datos de los que se pueda deducir que la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión exija manejo continuado de grandes cargas o entrañe altísimos requerimientos de raquis lumbar, y la parte no ha intentado modificarla en este punto.

Las patologías de naturaleza común anteriores al accidente que figuran descritas en el ordinal primero del relato fáctico, fueron compatibles con su actividad profesional hasta el punto de que, ni siquiera temporalmente, dieron lugar a una situación de incapacidad temporal.

En buena lógica con lo expuesto, tampoco cabe admitir una inhabilitación para la ejecución de todas las profesiones u oficios objeto del mayor grado de incapacidad principalmente peticionado en el recurso, debiendo consecuentemente ser mantenido el pronunciamiento acogido en la resolución recurrida.

Por cuanto antecede, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Lidia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la Mutua FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ADAPTRANS ASTURIAS,S.L., sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.