Sentencia Social Nº 1016/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 729/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140002653

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 729/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 219/2014

Recurrente: Luis Angel y Abel

Representante: JOSE PODADERA VALENZUELA

Recurrido: CONTINENTAL PARKING SL y SABA APARCAMIENTOS SA

Representante:LUCIA PURCALLA BONILLA y EMMA GUMBERT JORDAN

Sentencia Nº 1016/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a dieciocho de junio de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Luis Angel y Abel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Angel y Abel sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado CONTINENTAL PARKING SL y SABA APARCAMIENTOS SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de Julio de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor D. Luis Angel , provisto de DNI nº NUM000 ha prestado sus servicios para la entidad CONTINENTAL PARKING, S.L. con antigüedad reconocida por dicha empresa desde 11/07/2007, con la categoría de Conductor, y percibiendo un salario último de 1.833,75 euros brutos prorrateados.

El actor D. Abel , provisto de DNI nº NUM001 ha prestado sus servicios para la entidad CONTINENTAL PARKING, S.L. con antigüedad reconocida por dicha empresa desde 28/09/2007, con la categoría de Conductor y percibiendo un salario último de 1.833,75 euros brutos prorrateados.

SEGUNDO.-D. Luis Angel y la entidad CONTINETAL PARKING, S.L. se encuentran vinculados por contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado , categoría de gruísta, de fecha 11.07.2007 cuyo objeto consiste en ' servicio de gestión de aparcamientos del Aeropuerto de Málaga . Resolución de fecha 13.05.2003 expediente NUM002 , ampliación y prórrogas sucesivas , hasta que entre en vigor nuevo expediente'.

TERCERO.-. D. Abel y la entidad CONTINETAL PARKING, S.L. se encuentran vinculados por contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado , categoría de conductor , de fecha 28.09.2007 cuyo objeto consiste en ' servicio de gestión de aparcamientos del Aeropuerto de Málaga. Resolución de fecha 13.05.2003 expediente NUM002 , ampliación y prórrogas sucesivas , hasta que entre en vigor nuevo expediente'.

CUARTO.-La entidad Continental Parking, S.L. y Aena suscribieron contrato de ejecución del 'servicio de gestión de aparcamientos del Aeropuerto de Málaga con referencia AGP 629 /02, a tenor del pliego de prescripciones técnicas ( documento nº 1 de Continental)

El pliego de prescripciones técnicas para dicho servicio de octubre de 2009, y que fue adjudicado a Continental Parking, S.L.. en el apartado de 'gestión de aparcamientos', se incluye el servicio de grúa.

En la descripción de dicho servicio se establece que ' el adjudicatario del servicio deberá disponer, bien como propios o a través de una subcontrata con empresa especializada.

Se da por reproducido el contenido de los documentos núms. 2 y 3 de Continental Parking.

QUINTO.-En fecha 08.06.2012 la entidad Aena requiere a la entidad Continental Parking, S.L la relación de personal adscrito al servicio de gestión de aparcamientos y el mismo día la citada empresa remite listado en el que se incluye a tres conductores, dos de ellos indefinidos (documento nº 5 de Continental Parking, S.L.).

SEXTO.-En fechaenero de 2013 se realiza nuevo pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de gestión integral de aparcamientos de los aeropuertos de Aena Aeropuertos .S.A.

Entre los subservicios se encuentran 'servicios adicionales al Cliente', y en el subapartado de 'condiciones d prestación de servicios adicionales , en el punto d) se establece que el adjudicatario deberá de poder proveer en propio o a través de acuerdos con terceros de servicio de retirada de vehículos a través de grúa a demanda del director del expediente.

En dicho pliego se hace constar que 'En el anexo X de este Pliego se incluye información relevante sobre esta cláusula de personal , referente a los datos proporcionados a Aena Aeropuertos por las actuales empresas adjudicatarias sobre categoría , modalidad contractual y antigüedad de su personal que actualmente viene prestando estos servicios. No obstante se informa que los datos incluidos en dicho Anexo han sido facilitados por las empresas que actualmente vienen prestando los servicios , por lo que los mismos no tienen carácter contractual, ni Aena Aeropuertos S.A. se hace responsable de su veracidad' (documento nº 5 de Continental Parking, S.L.).

SÉPTIMO.-En fecha 09.12.2013 la entidad Continental Parkings, S.L. remite misiva a los demandantes comunicando que a partir del próximo día 15.01.2014 su relación laboral quedará subrogada con la nueva empresa adjudicataria(documentos nº 8 y 9 de Continental).

Dicha información es comunicada igualmente a los delegados de personal (Documento nº 10).

OCTAVO.-En fecha 14.11.2013 la entidad Saba Aparcaments, S.A dirige misiva a la entidad Continental Parking, S.L comunicando que es la nueva adjudicataria del servicio de Gestión Integral del Aeropuerto de Aena Lote II , en el que se encuentra el Aparcamiento de Málaga , iniciando el tramite de subrogación previsto en el Convenio colectivo General de Aparcamientos y Garajes.

Tras intercambio de comunicaciones entre ambas empresas, mediante carta datada el 10.01.2014 y recibida por Continental el 13.01.2014, la empresa Saba comunica que ' En cuanto a los Sres. Luis Angel y Abel no son personal subrogable por no realizarse el servicio de grúas por parte de Saba Aparcamientos' (Bloque de documentos nº 7 a 10 de la entidad Saba)

La empresa Continental contesta manifestando que ' se encuentran incluidos en la subrogación de AENA y que cumplen con los requisitos del art. 14 Convenio Colectivo Autonómico de Andalucía ' (documento nº 15 de Continental).

NOVENO.-En fecha 14.01.2014 (20.59 y 21.40 horas, ) la entidad Continental Parking S.L. remite carta a cada uno de los actores mediante burofax en el siguiente sentido:

'En fecha 14 de febrero de 2013, fue publicado en el B.O.E. n° 39 la convocatoria oficial del concurso para la contratación del servicio de gestión integral de los aparcamientos de los aeropuertos de Aena Aeropuertos, S.A., expediente n° NUM003 , lotes 1 y 2.

Mediante comunicado de la Dirección de Contratación de AENA de fecha 02 de agosto de NUM003 , la empresa SABA APARCAMIENTOS, S.A., ha sido la adjudicataria de dicho concurso, para el lote 2, por lo que el aparcamiento del aeropuerto de Málaga, donde Vd. ha prestado sus servicios, pasará a ser la nueva concesionaria de dicho centro de trabajo a partir del día 15 de enero de 2014.

En fecha 2 de diciembre 2013, CONTINENTAL PARKING, S.L., en cumplimiento de lo previsto en el artículo 14 del Convenio colectivo autonómico de Andalucía que resulta de aplicación, en relación con los artículos 33 y 34 del Convenio Colectivo general de aparcamientos y garajes, en su calidad de empresa saliente, comunicó en tiempo y forma a la nueva concesionaria, SABA APARCAMIENTOS, S.A., la relación del personal a subrogar, entre la que se encontraba Vd.

Asimismo, en fecha 14 de febrero de 2013 AENA AEROPUERTOS, S.A. publicó la relación del personal de CONTINENTAL PARKING, S.A., en el pliego de condiciones, encontrándose Vd. también incluido en el personal a subrogar, en su categoría de conductor-grúa.

En fecha 9 de diciembre 2013, Continental Parking, le entregó a Vd., así cómo a todo el personal, carta donde se le comunicaba la subrogación con la nueva adjudicataria y, por tanto, que en fecha 14 de enero de 2014 finalizarían su relación laboral con nuestra empresa, informándoles que se les abonaría la correspondiente liquidación final de partes proporcionales hasta dicha fecha.

No obstante lo anterior, mediante burofax de fecha 10 de enero de 2014, notificado a esta empresa en fecha 13 de enero de 2014, SABA APARCAMIENTOS ha comunicado su decisión de no proceder a la subrogación de las dos categorías laborales de conductor-grúa, es decir, no subrogar su contrato de trabajo y el de su compañero, D. Luis Angel , alegando que el servicio de grúas no forma parte del contrato adjudicado del servicio de gestión integral de los aparcamientos de los aeropuertos de Aena Aeropuertos, S.A.

Esta decisión es completamente contraria a la estabilidad y calidad en el empleo prevista en los convenios colectivos de aplicación, además de contraria al propio concurso y su Pliego de Condiciones, donde claramente se incluye un servicio de retirada de vehículos con grúas.

Sin embargo, con el fin de no irrogarle un perjuicio mayor, lamentablemente, nos vemos en la necesidad de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por amortización de su puesto de trabajo, con efectos del día de hoy, 14 de enero de 2014, si bien de forma cautelar, para el supuesto de que Vd. impugne la decisión de SABA APARCAMIENTOS de no proceder a subrogarle, considerando dicha decisión cómo un despido improcedente.

Nuestra decisión se realiza al amparo del art. 52, c) del Real Decreto legislativo 111995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores , por las causas productivas y organizativas que seguidamente se le exponen.

En consecuencia, le participamos que con anterioridad a la entrega de esta carta, hemos abonado en su cuenta corriente habitual, la indemnización legal, por un importe de ...(9.179,75,euros en el caso de D. Abel y 9.636,90 en el caso de D. Luis Angel ), correspondiente a veinte días de salario por año de servicio, acompañando copia de dicho ingreso.

Adicionalmente a lo anterior, se le abona de Liquidación final de partes proporcionales, vacaciones, falta de preaviso, junto con los salarios devengados hasta el día de hoy que asciende a un total neto (2.507,23 en el caso de D. Abel y 2.441,85 euros en el caso de D. Luis Angel ).

La presente decisión extintiva se basa en las siguientes causas:

1. Por comunicado de la Jefa de la División de Contratación y Asistencias Técnicas y Servicios de AENA, de fecha 16 de julio de 2010, se notició que con fecha 30 de junio de 2010 fue adjudicataria Continental Parking, S.L., del 'SERVICIO DE GESTIÓN DE LOS APARCAMIENTOS DEL AEROPUERTO DE MÁLAGA' por el plazo de ejecución de TRES (3) AÑOS, prorrogables por mutuo acuerdo hasta un máximo de dos prórrogas anuales.

2. En fecha 08 de junio de 2012, la empresa CONTINENTAL PARKING, S.L. facilitó el listado de todo el personal subrogable a AENA.

3. En fecha 14 de febrero de 2013, fue publicado en el B.O.E. la convocatoria oficial del concurso para la contratación del servicio de gestión integral de los aparcamientos de los aeropuertos de Aena Aeropuertos, S.A.

4. En fecha 02 de agosto 2013, fue comunicado por la Dirección de Contratación de AENA, que la nueva empresa adjudicataria de todos los aparcamientos del lote 2, de los aeropuertos de Aena habla sido la empresa SABA APARCAMIENTOS, S.A., entre los que se encuentra el aparcamiento del aeropuerto de Málaga, donde Vd. presta sus servicios, como conductor-grúa.

5. En fecha 14 de febrero de 2013 AENA AEROPUERTOS publicó el listado del personal subrogable, estando incluidas las dos categorías de conductor-grúa, referidas a su contrato de trabajo y al de su compañero, D. Luis Angel .

6. En fecha 9 de diciembre 2013, la empresa comunicó a Vd., y al resto de la plantilla que, a partir del día 15 de enero de 2014, dejaría de prestar el servicio de gestión del aparcamiento de Málaga, por pérdida de la concesión, siendo responsable la nueva adjudicataria y que, por tanto, sus contratos de trabajo quedaban subrogados a dicha empresa, por aplicación del artículo 44 ET y de los convenios colectivos de aplicación.

7. Mediante burofax de fecha 10 de enero de 2014, recibido en fecha 13 de enero de 2014, la empresa SABA ha comunicado que su contrato de trabajo, junto con el del otro conductor, no va a ser subrogado, a fecha 15 de enero de 2014, por no estar incluido el servicio de grúa en el Pliego de Condiciones del concurso.

8. Mediante burofax de fecha 14 de enero de 2014, se ha comunicado a la empresa SABA su obligación de subrogar su contrato de trabajo, al igual que el de su otro compañero, ya que el Pliego de Condiciones contiene cómo servicio adicional el de retirada de vehículos, con personal propio o a través de empresas subcontratadas.

9. La pérdida de la concesión del servicio del aparcamiento del aeropuerto de Málaga, por la adjudicación a una nueva empresa concesionaria - SABA APARCAMIENTOS, S.A.-comporta que la empresa no dispone de ningún servicio de grúa en la provincia de Málaga ni en el resto de la Comunidad de Andalucía, por lo que no es posible ofrecerles otro puesto de trabajo.

10. Ante la inexistencia de una actividad laboral a desarrollar por Vd., nos vemos obligados, lamentablemente, a amortizar su contrato de trabajo, junto con el su compañero, Sr. Abel , basado en causas productivas - carencia estructural de producción- y organizativas.

Todo lo anterior, tal y como le indicábamos al principio de esta carta, es una decisión cautelar vinculada al supuesto de que Vd. proceda a la impugnación de la no subrogación por parte de SABA y que puede tener efectos diversos.

Si se confirma judicialmente que la no subrogación por parte de SABA es ajustada a derecho, por no entrar dentro del servicio del Pliego de Condiciones, es evidente que no disponiendo de un servicio a prestar en el entorno geográfico reseñado, la alternativa legal es, precisamente, la decisión extintiva objetiva de su contrato.

Por el contrario, si la sentencia de instancia confirma que la no subrogación por parte de SABA es un despido, esta decisión extintiva quedaría subordinada a tal decisión y Vd. debería reingresarnos la indemnización percibida' (Documentos núms. 16 y 17 de Continental).

DECIMO.-En fecha 15 de enero de 2014 la entidad Saba Aparcamientos comunica a cada uno de los trabajadores demandantes que ' habiendo comparecido Ud hoy en las dependencias del aparcamiento del Aeropuerto de Málaga (rotación) del que la nueva adjudicataria del servicio es SABA APARCAMIENTOS , S.A. desde el 15.01.2014 , debemos indicarle que UD no forma parte de la relación de trabajadores a subrogar , dado que: la empresa SABA APARCAMIENTOS, S.A. no realizará el servicio de Grúa en el Aeropuerto de Málaga .

Por cuanto antecede, y siendo su categoría profesional la de conductor Grúa ,Ud sigue formando parte de la plantilla de la empresa saliente que es CONTINENTAL PAKING, S.L. (documentos núms. 1 y 9 de la parte demandante)

Dichos despidos fueron comunicados al Delegado de personal (documento nº 18 y 19 de Continental)

UNDECIMO.-En fecha 15.01.2014 se suscribe contrato de asistencia entre la entidad SABA APARCAMIENTOS , S.A. y la entidad SERVIMALAGA 2012,S.L. por la que la segunda se compromete 'de forma permanente y durante las 24 horas del día a prestar servicio de asistencia solicitado por SABA y que consiste en retirar los vehículos indicados por SABA y dirigirlos hacia el depósito de los mismos' (documento nº 13 de Saba).

DUODÉCIMO.-En fecha junio de 2013 la entidad Continental Parking suscribe acuerdo con la representación de los trabajadores , por el que pactan que será de aplicación a todo el personal el V convenio colectivo general de ámbito nacional para el sector de Aparcamientos y Garajes y el Convenio Provincial de Málaga , además de lo previsto en el presente acuerdo.

En lo que se refiere a la subrogación del personal se pacta que ' se estará a lo dispuesto en el V convenio colectivo general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes' (documento nº 12 de Saba).

DECIMOTERCERO.-De los 40 trabajadores aproximados que componían la plantilla del centro de trabajo, la entidad Saba se ha subrogado en 33 o 34.

DECIMOCUARTO.-Cuando la entidad Continental prestaba servicios en la contrata, tenía un servicio de retirada de vehículos mediante grua , desde las 7.00 a las 23.00 horas de lunes a domingo, al cual estaban adscritos los demandantes y cuando abandonó el servicio se llevó consigo sus vehículos de grúa.

Una vez inició Saba la prestación de servicios la retirada de vehículos se hace a través de empresa externa.

DECIMOQUINTO.-Los actores no han sido representantes de los trabajadores el último año.

DECIMOSEXTO.-Se produjo conciliación sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por despido formulada por D. Luis Angel y D. Abel frente a las entidades CONTINENTAL PARKING S.L. y SABA APARCAMIENTOS S.A., declarando '...válidamente extinguida la relación laboral a fecha 14.01.2014, absolviendo a las demandadas de las acciones por despido improcedente ejercitadas en su contra...'.

Y frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la parte demandante recurso de suplicación en el que con carácter principal solicita que se declare la nulidad de la sentencia por adolecer la misma de vicios internos generadores de indefensión, y subsidiariamente que se declare la improcedencia del despido de los actores acontecido en fecha 15.01.2014 y se condene a la demandada SABA APARCAMIENTOS S.A., o subsidiariamente a CONTINENTAL PARKING S.L., a soportar las consecuencias del mismo. Las demandadas impugnaron el recurso de suplicación interpuesto de contrario, oponiéndose meramente a la estimación del mismo, y por tanto sin formular junto a ello reparo u objeción alguna con lo acordado en la sentencia de instancia, que no combaten por vía de recurso.

Lo anterior se expone por la enorme relevancia que ostenta a los efectos resolutivos de presente recurso, en el que las preceptivas razones de congruencia nos limitan a examinar la concurrencia de los motivos de recurso esgrimidos por la parte recurrente, debiendo en lo restante mantener incólumes los pronunciamientos de la sentencia. Y en ello, se hace preciso resaltar que, pese a las manifiestas irregularidades y omisiones de pronunciamiento en que incurre la sentencia de instancia, no podemos albergar duda de que pese a que en su fallo se indica que se desestima la demanda articulada por los actores y que se declara válidamente extinguida la relación laboral, lo que con ello se trata efectivamente de acordar -por imperativo del artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción Social- es que se declara la procedencia del despido por causas objetivas de los actores adoptado por la entidad CONTINENTAL PARKING S.L. en fecha 14.01.2014 -con necesaria condena a soportar las consecuencias legales derivadas de tal pronunciamiento-, y correlativamente se declara que la negativa de la codemandada SABA APARCAMIENTOS S.A. a subrogarse en el vínculo laboral de los actores no constituye despido alguno, por lo que resulta absuelta en tales actuaciones.

No habiéndose impugnado por vía de recurso por la entidad CONTINENTAL PARKING S.L. la declaración de procedencia del despido por causas objetivas adoptado, deviene evidente que tal pronunciamiento no podrá ser dejado sin efecto por lo resuelto en la presente sentencia, debiendo en el presente recurso limitarnos al examen y resolución de los demás motivos de recurso esgrimidos por los demandantes.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, como primer motivo de recurso peticiona la entidad recurrente sea anulada la sentencia de instancia al indicar que incurre la misma en vicio de incongruencia y de falta de motivación, detonante de indefensión, entendiendo que la sentencia deja sin resolver una de las pretensiones principales traídas al proceso por los actores, como es la relativa a la exigencia de subrogación que pesaba sobre la entidad SABA APARCAMIENTOS S.A. en el vínculo laboral de los actores.

En resolución de tales pedimentos cabe primeramente reseñar que la doctrina jurisprudencial ( STS de 16.11.2010 por todas) es tajante a la hora de entender que para que prospere la denuncia de nulidad por vulneración de las norma y garantías del procedimiento es preciso concurran una serie de presupuestos: 1.- que se citen las normas reguladoras de los actos procesales que se consideran infringidas y que se explique porque son esenciales; 2.- que se detalle en que ha consistido su infracción; 3.- y que resulte acreditado que de la vulneración normativa indicada se haya producido para la parte que la denuncia efectiva indefensión.

Y a la vista de lo citado, y si bien no obviamos que la sentencia de instancia en su conformación interna es manifiestamente irregular y adolece de serios ribetes de nulidad, lo cierto es que ello no es por los alegatos y condicionantes reseñados por los recurrentes, con relación a los cuales no podemos mostrar nuestra conformidad. En ello, enjuiciándose en autos la extinción del contrato de trabajo de los actores, acontecida con ocasión de la finalización de una contrata, y con negativa de la nueva adjudicataria a subrogarse en su vínculo laboral, la sentencia de instancia viene a pronunciarse sobre ello entendiendo - fundamento de derecho segundo in fine- que la previa extinción por despido del vínculo laboral de los actores eximía a la nueva adjudicataria de subrogarse en sus contratos de trabajo, no pesando por ello sobre la misma tal deber de subrogación exigido por los actores. Los recurrentes entienden que ello no es así y que la sentencia debería de haber procedido a examinar si -con independencia de tal despido objetivo- pesaba sobre la nueva adjudicataria tal deber de subrogación, planteamiento éste que no podemos compartir cuando -con independencia de la relevancia de tal cuestión- la sentencia recurrida da respuesta a las pretensiones de los actores, en base eso sí a otros condicionantes y argumentos que, caso de no ser compartidos, podrán ser revisados por vía del presente recurso al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, pero que no pueden detonar la nulidad de la sentencia dictada.

Por lo expuesto, y teniendo en cuesta además que la nulidad de actuaciones es un recurso extraordinario, es por lo que no entendiendo concurrentes los condicionantes exigidos para acordar la nulidad de actuaciones reclamada, el motivo al efecto articulado habrá de ser desestimado.

TERCERO.-Seguidamente, yal amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se articula un segundo motivo de recurso en el que la parte recurrente denuncia incurrir la sentencia de instancia en infracción de los artículos 32 y 33 del Convenio Colectivo de Aparcamientos y Garajes de Andalucía ; de las Directivas Comunitarias 98/50/CE y 2001/23/CE; y de los artículos 44 , 52.c ), 53 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores . Alegan los recurrentes que la negativa de la entidad SABA APARCAMIENTOS S.A. a subrogarse en su vínculo laboral resulta contraria a los preceptos legales y convencionales invocados, y por tanto ha de ser catalogada como de un auténtico despido improcedente, con las consecuencias de ello derivadas, y lo cierto es que -por los motivos que en adelante se expondrán- tal planteamiento habrá de ser compartido por la Sala en la presente resolución.

En ello hemos de comenzar recordando que las disposiciones atinentes a la subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores en el caso de cambio de empresario se establecen en beneficio de los trabajadores y en aras de garantizar su estabilidad en el empleo, no dependiendo su aplicación de la voluntad del empresario cedente y/o cesionario y sí únicamente a las condiciones en que el trabajador venía desplegando su actividad laboral. En el caso que nos ocupa, los parámetros sobre los cuales se ha de asentar tal subrogación empresarial aparecen fijados en diversas disposiciones convencionales, como así en los artículos 32 a 34 del Convenio Colectivo Nacional del Sector de Aparcamientos y Garajes , y más específicamente en los artículos 14 y 15 del Convenio Colectivo Autonómico del Sector de Aparcamientos y Garajes , de cuyo contenido pocas dudas podemos albergar en relación a que los aquí demandantes eran personal subrogable y que por ende ostentaban convencionalmente el derecho a continuar prestando sus servicios laborales para la nueva entidad adjudicataria de la contrata.

A tal efecto, el artículo 14 del Convenio autonómico resalta que '...el término contrata engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica un concreto servicio o actividad parcial o total que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, organismo público u otro tipo de entidad o persona física, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten...', añadiendo a ello que '...en los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, concesión, rescate o reversión de una contrata, así como respecto a cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que llevan a cabo la actividad de que se trata, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y deberes que disfruten en la empresa sustituida...'.

La nueva entidad adjudicataria del servicio, lejos de los parámetros avalados en la sentencia recurrida -atinentes al previo cese de los actores por la entidad saliente-, se limitó a oponerse a la subrogación de los aquí actores -y por dos ocasiones- en base exclusivamente a que los mismos entendía que no eran personal subrogable toda vez que dicha entidad adjudicataria no iba a prestar con medios propios el servicio de grúa en el Aeropuerto de Málaga, sino que iba a llevarlo a cabo mediante una tercera entidad subcontratada -hechos probados octavo y décimo-. Ahora bien, la relevancia de tal extremo es nula a los efectos que nos ocupan, cuando consta probado en autos que los demandantes venían prestando tales servicios de conductor-gruísta para la entidad saliente CONTINENTAL PARKING S.L. y en virtud de la contrata concertada con la misma con AENA, y que el volumen y objeto de tal contrata no varió en relación a la nueva adjudicataria del servicio, que con ello continuó en la prestación del mismo servicio. Ciertamente -hecho probado sexto- el nuevo pliego de prescripciones técnicas contemplaba la posibilidad de que la nueva entidad adjudicataria procediera a prestar tal servicio de '...retirada de vehículos a través de grúa...' a través de acuerdo al efecto alcanzado con tercero, pero pese a ello lo cierto es que tal concreto servicio formaba parte integrante y esencial de la contrata, y que por ende se transmitió y fue asumido por la nueva adjudicataria, con plena independencia de la forma en que la misma decidiera prestarlo.

Y si a lo anterior unimos el que ninguna de las partes discute que concurren los actores las demás condiciones exigidas en el apartado 1º del artículo 14 del Convenio Autonómico - artículo 33.1º del Convenio Nacional - para ser personal afectado por la subrogación, es más evidente si cabe el que ostentaban los demandantes el derecho a continuar en su actividad laboral en el centro de trabajo objeto de la contrata y la correlativa obligación de la nueva adjudicataria del servicio de subrogarse en sus vínculos laborales.

CUARTO.-Lo anterior ya sería bastante para estimar el motivo de recurso que nos ocupa y declarar que la negativa de la demandada SABA APARCAMIENTOS S.A. a subrogarse en el contrato de trabajo de los actores es constitutiva de un despido improcedente, pero es que además hemos de referirnos -aún a efectos aclaratorios- a las razones y argumentos que en contra de nuestro posicionamiento son contenidos en la sentencia de instancia.

Y ello lo indicamos por cuanto entendemos que la sentencia recurrida otorga una relevancia completamente desmedida al mero hecho de que la empresa saliente acordara al tiempo de cesar en la contrata el despido por causas objetivas de los actores. En tal sentido, e inicialmente, hemos de resaltar que el derecho de los actores a la estabilidad en el empleo y la garantía de la vigencia de tal principio a que alude el artículo 14 del Convenio Autonómico en modo alguno puede verse truncada por el mero hecho de que la empresa saliente acuda a una u otra vía del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores para poner fin al vínculo laboral que la unía con los trabajadores, cuando en todo caso -como acontece en el de autos- dicha decisión extintiva viene directamente motivada y condicionada por el cese en la prestación del servicio objeto de una contrata por finalización de la misma. Y ante ello, a los efectos que nos ocupan, deviene completamente irrelevante frente a la subrogación empresarial de los trabajadores el que la empresa saliente del servicio decidiera extinguir unilateralmente el vínculo laboral con los mismos invocando en sustento de ello el mero hecho del cese en la prestación del servicio y la subrogación de la nueva adjudicataria del servicio -como así hizo inicialmente y consta en el documento 8 de CONTINENTAL PARKING S.L., al folio 421-, o bien que decidiera articular tal extinción por vía del despido por causas objetivas. El hecho que motiva el cese, en uno y otro caso, es el mismo, así el dejar de prestar la actividad objeto de la contrata por adjudicación de la misma a otra entidad, y por ello la manera en que la empresa articule el mismo deviene completamente inocua frente al derecho de los trabajadores a ser subrogados por la nueva adjudicataria del servicio.

Y junto a lo anterior, igualmente relevante resulta el que la causa avalada en la sentencia recurrida para justificar la falta de subrogación ahora impugnada resulta completamente ajena a los motivos y condicionantes realmente invocados por dicha entidad adjudicataria del servicio. Partiendo de la base de que el día 15.01.2014 en que SABA APARCAMIENTOS S.A. comenzó su actividad por mor de la contrata no consta probado -más bien lo contrario, conforme al hecho probado noveno- que ni siquiera los propios trabajadores conocieran la decisión de la empresa saliente de extinguir sus contratos laborales por causas objetivas - y por ello mucho menos la empresa entrante-, realmente determinante resulta el que en todo momento la decisión de la nueva adjudicataria del servicio de no subrogarse en los contratos de los aquí demandantes vino en exclusiva motivada y justificada en el hecho de entender que los mismos no eran personal subrogable, tal y como así inicialmente se lo comunicó a la empresa saliente -hecho probado octavo- y ulteriormente a los propios trabajadores afectados -hecho probado décimo-. Es más, no solo la entidad saliente había explícitamente indicado a sus empleados que desde el 15.01.2014 pasarían a prestar el mismo servicio para la nueva entidad adjudicataria del mismo -hecho probado séptimo-, sino que no es hasta el 15.01.2015, primer día de actividad de la nueva contrata, cuando la nueva adjudicataria comunica por primera vez a los demandantes su negativa a subrogarse en sus vínculos laborales, por medio de los documentos aportados a las actuaciones -folios 495 y 507- en los que en exclusiva se hace constar lacónicamente como motivo de tal decisión el que '...la empresa SABA APARCAMIENTOS S.A. no realizará el servicio de grúa en el Aeropuerto de Málaga...', por lo que si tal decisión es catalogable como un despido parece lógico que el enjuiciamiento del mismo se atenga a los propios parámetros y términos invocados en la comunicación extintiva entregada a los actores, y no en otros diversos.

QUINTO.-Sentado lo anterior, hemos de entender que el motivo de censura jurídica esgrimido por los recurrentes ha de ser acogido por la Sala, y en ello revocar parcialmente la sentencia de instancia a los efectos de estimar la demanda por despido articulada por los demandantes frente a la entidad SABA APARCAMIENTOS S.A., declarando que la negativa de la misma a subrogarse en fecha 15.01.2014 en el vínculo laboral de los actores es constitutiva de despido, catalogable de improcedente, del que se han de derivar las consecuencias legales que aparecen fijadas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y correlativo artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción Social. Y en ello habrá ser condenada la entidad SABA APARCAMIENTOS S.A. a optar entre la readmisión de los trabajadores o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 45/33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubieran encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior.

En relación a la cuantía indemnizatoria, se debe estar a lo dispuesto en Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 2/2012, de 10 de febrero (en vigor desde el día 12, según la Disposición final decimosexta), que, en relación a las 'indemnizaciones por despido improcedente', establece que '...la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto -ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior...'.

Y a la vista del contenido de tal precepto, y por lo que atañe inicialmente a D. Luis Angel , teniendo una antigüedad laboral de 11.07.2007, resulta que por el primer período que discurre desde la misma y hasta el 12.02.2012 el mismo tiene derecho a percibir una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, por lo que siendo el salario regulador del actor de 60,29 euros diarios (1.833,75 euros mensuales), y equivaliendo prorrateadamente a efectos de cálculo indemnizatorio de despido tal primer período a 4 años y 8 meses, la cantidad correspondiente alcanza los 12.660,90 euros. Y por lo que atañe al segundo período, que transcurre desde el 12.02.2012 hasta la fecha del despido (15.01.2014) y cuyo cómputo ha de verificarse a razón de 33 días de salario por año de servicio, el mismo equivale prorrateadamente a los efectos que nos ocupan a 2 años, por lo que su importe ha de alcanzar los 3.979,14 euros. La cuantía indemnizatoria total derivada de lo anterior alcanza los 16.640,04 euros.

Por lo que se refiere a D. Abel , teniendo una antigüedad laboral de 28.09.2007, resulta que por el primer período que discurre desde la misma y hasta el 12.02.2012 el mismo tiene derecho a percibir una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, por lo que siendo el salario regulador del actor de 60,29 euros diarios (1.833,75 euros mensuales), y equivaliendo prorrateadamente a efectos de cálculo indemnizatorio de despido tal primer período a 4 años y 5 meses, la cantidad correspondiente alcanza los 11.982,64 euros. Y por lo que atañe al segundo período, que transcurre desde el 12.02.2012 hasta la fecha del despido (15.01.2014) y cuyo cómputo ha de verificarse a razón de 33 días de salario por año de servicio, el mismo equivale prorrateadamente a los efectos que nos ocupan a 2 años, por lo que su importe ha de alcanzar los 3.979,14 euros. La cuantía indemnizatoria total derivada de lo anterior alcanza los 15.961,78 euros.

SEXTO.-Por último, y con relación al despido objetivo de los actores acordado por la entidad CONTINENTAL PARKING S.L. en fecha 14.01.2014, el mismo es catalogado como procedente en la sentencia recurrida. Ésta última -con un criterio plenamente acertado- estima que la decisión empresarial adoptada por CONTINENTAL PARKING S.L. de despedir por causas objetivas ad cautelama los trabajadores y ello a expensas de que -caso de ser impugnada judicialmente- se declarara como despido improcedente la decisión de la nueva adjudicataria de no subrogarse en su vínculo laboral carece por completo de amparo normativo y jurisprudencial alguno, y ello más aún en los términos y con los condicionantes en que fue realizada.

Por ello, tal decisión extintiva adoptada por CONTINENTAL PARKING S.L. entiende la sentencia de instancia que equivale a un autentico despido por causas objetivas, el que es catalogado como procedente. Los demandantes parecen peticionar en el recurso la declaración de improcedencia del mismo, pero no solo tal pedimento lo articulan de modo supletorio para el caso de no acogimiento del precedente, sino que además lo amparan en datos y argumentos que no pueden ser compartidos en la presente resolución. Junto a lo anterior, la sentencia recurrida obvia que la resolución que se pronuncia en relación a la impugnación judicial de un despido ha necesariamente de declarar al mismo como procedente, improcedente o nulo, y fijar con ello las consecuencias derivadas del mismo, limitándose no obstante la sentencia recurrida a desestimar la pretensión de los actores de declaración de improcedencia del mismo -avalando de tal manera su procedencia- y con ello '...absolviendo a las demandadas de las acciones por despido improcedente ejercitadas en su contra...'.

Ahora bien, tal irregularidad en la formación de la sentencia no puede llevarnos a error o duda de ningún tipo, por cuanto declarando la sentencia la procedencia del despido por causas objetivas adoptado por CONTINENTAL PARKING S.L. en fecha 14.01.2014, y no contrariando la citada entidad dicho pronunciamiento por medio de recurso de suplicación, la presente sentencia no puede -so pena de incurrir en incongruencia- sino mantener los efectos derivados del mismo, que a los efectos prácticos que ahora nos atañen no son otros que los previstos en el artículo 53.5.a) del Estatuto de los Trabajadores , conforme al cual los demandantes tienen derecho al percibo a cargo de CONTINENTAL PARKING S.L. de la indemnización extintiva prevista para el despido por causas objetivas, consolidándola de haberla ya recibido.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Angel y D. Abel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga de fecha 28.07.2014 , en autos sobre despido seguidos a instancias de los citados recurrentes contra las entidades CONTINENTAL PARKING S.L. y SABA APARCAMIENTOS S.A., por lo que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla sentencia recurrida para, estimando la demanda por despido articulada frente a SABA APARCAMIENTOS S.A., declarar que la decisión de ésta última de no subrogarse en fecha 15.01.2014 en el vínculo laboral de los actores es constitutiva de un despido improcedente, condenando a la misma a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión de los trabajadores -con abono en tal caso de los salarios de tramitación devengados- o la extinción de sus contratos de trabajo con abono de una indemnización de 16.640,04 euros para D. Luis Angel y de 15.961,78 euros para D. Abel ; derecho de opción que deberá ejercitar la demandada mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo a la citada condenada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

Todo ello confirmando la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos, y de ellos la declaración de procedencia del despido por causas objetivas acordado por la entidad CONTINENTAL PARKING S.L., con derecho de los demandantes a consolidar la indemnización correspondiente al mismo ya percibida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a las partes que es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia, en el RDL 3/2013 por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928- 0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66- número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.