Sentencia Social Nº 1017/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2541/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002541/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01017/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 2541/09

Sentencia nº 1017/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilma. Sra.Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

En Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 2541/09 interpuesto por la empresa ENTABLADOS Y FORJADOS DE ESTRUCTURA SL, asistida por el Letrado D. José M. Rubio Encinas; y por la empresa GOMENDIO INGENIEROS SA. asistida por la Letrada Dña. Mª Nieves Abad Méndez de Sotomayor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, en los autos nº 828/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 828/08 del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid, se presentó demanda por la empresa Entablados y Forjados de Estructura S.L., contra el INSS, la TGSS, la empresa Gomendio Ingenieros S.A., Mutua Universal Mugenat MATEPSS nº 10 y D. Blas , en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total-Recargo de Prestaciones, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha diecinueve de enero de dos mil nueve en los términos siguientes:

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demandas formuladas por ENTABLADOS Y FORJADOS DE ESTRUCTURA S.L. y la empresa GOMENDIO INGENIEROS S.A., contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Blas , Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos deducidos en su contra, DECLARANDO ajustada a derecho la resolución impugnada. Se tiene por desistida de la demanda a las empresas demandantes, respecto a la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MATYEP 10.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Blas , con D.N.I. NUM000 , nacido el 25-3-41, número de afiliación al régimen general de la Seguridad Social NUM001 , prestaba servicios para la empresa Entablados y Forjados de Estructura S.L. con la categoría de ayudante encofrador.

SEGUNDO.-La empresa Entablados y Forjados de Estructura S.L. era subcontratista de la empresa Gomendio Ingenieros S.A., en la realización de los trabajos de estructura en la obra Miniparc-IV para la construcción de un edificio destinado a Centro de atención de mayores en la localidad de Tres Cantos. El día 14 de julio de 2003, sobre las 13,50 horas, el trabajador D. Blas se encontraba hormigonando un pilar circular sobre un castillete, a una altura de 2,80 metros. E1 encofrado estaba sustentado por cuatro puntales. Una vez vertido el hormigón y retirada la grúa, el trabajador procede a colocar el vibrador para compactar el hormigón. Había retirado uno de los puntales para poder efectuar dicha maniobra. El pilar comenzó a desplomarse, y el trabajador trató de sujetar el pilar, produciéndose un vuelco del castillete al caer el pilar, que provocó a su vez la caída del trabajador.En el momento del accidente el trabajador se encontraba solo, sin ningún otro compañero, debiendo accionar el propio accidentado, el encendido y apagado para la vibración.

TERCERO.- El trabajador sufrió lesiones policontusiones como consecuencia de las cuales se le provoca un síndrome subacromial y fractura de troquiter en el hombro izquierdo, restándole como secuelas limitación de movilidad del hombro izquierdo en un 70%, dolor y falta de fuerza. Estuvo en situación de I.T. desde el día del accidente hasta el 12-?=0:4: Se le reconoció una incapacidad permanente en grado de total por resolución de la D.P. del I.N. S.S. de 25-10-04 .

CUARTO.-El actor había recibido cursos formativos sobre los riesgos específicos y medidas preventivas a adoptar en la fase de estructura de hormigón (Docs. 3 y 4 de Entablados y Forjados de Estructuras S.L.), así como información sobre normas preventivas (Docs 6, 7 y 8 de Entablados y Forjados de Estructuras S.L.) y equipo de seguridad (Doc. 9). En la evaluación de riesgos de la empresa Entablados y Forjados de Estructuras S.L., según consta en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo de Madrid, en fecha 11-8-05, se refleja en el apartado relativo a trabajos de hormigonado, y como medidas preventivas que, antes de proceder al hormigonado, se verificará que los puntales, codales, arriostramientos y entibaciones están convenientemente apretados y asegurados. El Estudio de Seguridad y Salud de la obra, de la empresa Entablados y Forjados de Estructura S.L. refleja que, mientras se está realizando el vertido de hormigón se vigilarán los encofrados y se reforzarán los puntos débiles o colocarán más puntales, y se parará el vertido y no se reanudará antes de que el comportamiento del encofrado sea el requerido. En la investigación del accidente por Entablados y Forjados de Estructuras S.L., quefue calificado como leve, se constata que se retiró uno de los apoyos verticales para estar más cerca del pilar para trabajar. D. Marcial , encargado de la obra de Gomendio Ingenieros S.A., en su declaración ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Colmenar Viejo manifiesta que debió quitarse "alguno de los puntales que estaban sujetando porque le estorbara para su trabajo". D. Jose Pedro , miembro del equipo del Servicio de Prevención externo de la empresa Entablados y Forjados de Estructuras S.L., que investigó el accidente, reseña como medidas preventivas para evitar la repetición: No retirar en ningún momento los apoyos laterales del molde de encofrar, para impedir la estabilidad del mismo. Y revisar antes del comienzo del hormigonado del pilar el estado del encofrado, así como durante el vertido y posterior acabado del mismo, para comprobar la estabilidad permanente del mismo. Según su declaración los puntales podían retirarse en quince segundos. El Manual de montaje y seguridad del encofrado de pilares cilíndricos de la marca Alsina, dispone que (pág. lll).: "la.9 fases de hormigonado y vibrado las realizarán los operarios desde la consola de trabajo a la cual accederán a través de una escalera. Cuando no se disponga de la consola, se realizarán las anteriores operaciones desde un -'andamio de trabajo, plataforma de trabajo o borriqueta dispuesto junto al panel". "Para conseguir la verticalidad en los encofrados, si no se dispone de tornapuntas en la obra, también se puede utilizar el método tradicional a base de puntales telescópicos apoyados en el suelo y tensados correctamente".

QUINTO.-Iniciadas actuaciones el 11-10-05 por la D.P. del I.N.S.S., en virtud de escrito de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, tras dar audiencia a las partes, y con propuesta del E.V.I., se dicta resolución el 1s-3-08, por la Dirección provincial de Madrid del INSS en que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Blas , en fecha 14-7-03, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% con cargo a las empresas Entablados y Forjados de Estructura S.L. y Gomendio ingenieros S.A.. La Inspección Provincial de Madrid, que tuvo conocimiento del accidente el 6-5-OS por oficio recibido del Juzgado de Instrucción num. 2 de Colmenar Viejo, extendió acta de infracción el 11-8-05 , y propuso la imposición de sanción por la comisión de una infracción administrativa grave en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con el art. 12.16 b) del T.R. de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social aprobado por R.D. Legislativo 5/00, al considerarse infringido lo dispuesto en el Anexo IV, parte A, punto 2 .a) y parte C, punto 11 del R.D. 1627/97 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. También se consideran infringidos los artículos 4.2 d) y 19 del E.T., arts. 14 y 24.3 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales y art. 11,2 segundo párrafo del R.D. 1627/97 . Tras la tramitación del expediente correspondiente, el 13-1-06 se dictó Resolución de la D.G. de Trabajo, apreciándose la comisión de una infracción grave, sancionada de forma solidaria con multa de 15.026 euros. Dicha sanción está recurrida ante el orden contencioso- administrativo.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa ENTABLADOS Y FORJADOS DE ESTRUCTURA SL, asistida por el Letrado D. José M. Rubio Encinas; y por la empresa GOMENDIO INGENIEROS SA. asistida por la Letrada Dña. Mª Nieves Abad Méndez de Sotomayor, siendo impugnado de contrario ambos por D. Blas , asistido por el Letrado D. Isidoro Salvador Calvo. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de las demandas acumuladas por recargo de prestaciones se alzan ambas empresas demandantes en Suplicación y formulan tres motivos con amparo los dos primeros en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) el último.

"Entablados y Forjados de Estructura, S.L", en su primer motivo postula la revisión del segundo párrafo del hecho probado segundo de modo que diga:

".... El día 14 de julio de 2003, sobre las 13'50 horas, el trabajador D. Blas se encontraba hormigonando un pilar circular sobre un castillete, a una altura de 2'80 metros. Una vez vertido el hormigón y retirada la grúa, el trabajador procede a colocar el vibrador para compactar el hormigón. El trabajador previamente había retirado uno de los cuatro puntales verticales que sustentaban el encofrado del pilar. El pilar comenzó a desplomarse, y el trabajador trató de sujetar el pilar, produciéndose un vuelco del castillete al caer el pilar, que provocó a su vez la caída del trabajador. En el momento del accidente el trabajador se encontraba solo, sin ningún otro compañero, debiendo accionar el propio accidentado, el encendido y apagado para la vibración".

El motivo debe decaer dado que, no puede prosperar la revisión fáctica por entender que lo impugnado está huérfano de prueba, ya que tal alegato conlleva el que esta Sala haya de examinar toda la practicada, lo que no es de nuestra competencia, al ser el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria y no un recurso de apelación; ello aparte de que la sentencia señala los medios de convicción que le han conducido a fijar el relato que establece.-

SEGUNDO.- A continuación se insta la revisión de los párrafos primero, tercero y cuarto del hecho probado cuarto, facilitándonos su redacción definitiva que por su extensión damos por reproducida; y también esta petición ha de fracasar, en primer lugar y en cuanto a la formación e información dada al trabajador porque no hay necesidad de añadir al texto original al remitirse el Juzgador a los documentos 6, 7, 8 y 9 de la recurrente; en relación con quién quitó el puntal la sentencia recoge que fue el trabajador accidentado y la declaración del Sr. Marcial no constituye en esta alzada soporte hábil para alterar el relato histórico; aunque ciertamente un error de transcripción se advierte en el párrafo cuarto al decir "....para impedir la estabilidad..." cuando es "...para impedir la inestabilidad...", error que corregimos pero que por el contexto y por lógica se descubre como tal.-

TERCERO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que el accidente se produjo por culpa exclusiva de la víctima, no habiendo infringido la empresa precepto genérico alguno ni los específicos que la sentencia tiene como vulnerados.

Debemos recordar en primer lugar que en el presente procedimiento impugnan las empresas accionantes la resolución administrativa que declaró su responsabilidad y fijó un recargo de prestaciones del 30% respecto al accidente sufrido por el trabajador D. Blas quien no la recurrió en vía jurisdiccional, de ahí que hayamos de ceñirnos a analizar si concurren o no las infracciones que en aquélla se les achacan sin poder excedernos de ello mediante la introducción de alguna otra conducta reprochable.

Pues bien lo antedicho nos lleva a partir de que las causas del accidente que en vía administrativa se señalan son: "Procedimiento inadecuado: la retirada por el trabajador de uno de los puntales y la falta de supervisión y vigilancia de las tareas de encofrado por personal competente, no sólo respecto a la correcta ejecución del trabajo, sino también respecto al comportamiento del encofrado durante la operación de vertido de hormigón y posterior vibración para compactarlo"; y al respecto cabe decir de la primera que no es admisible la argumentación de la sentencia que si bien lo considera inadecuado afirma que el trabajador no pudo elegir otro al ser el único posible atendidas las características del pilar y el escaso espacio disponible, y la rechazamos porque no hay dato alguno que revele lo anterior y muy concretamente la hipotética proximidad; y desde luego si el trabajador decidió quitar uno de los puntales, acción a todas luces, para el profesional y para cualquier profano, imprudente al acarrear inestabilidad del encofrado, lo que unido a que el Sr. Blas es un trabajador experimentado con idónea formación y que hacía una labor habitual, nos ha de conducir a estimar el recurso, pues él decidió el método de trabajo y actuó conscientemente sabiendo que acarreaba una clara inestabilidad, lo que determinó la producción del desgraciado accidente, no siendo ocioso recalcar que fueron las fases iniciales del trabajo las generadoras del siniestro y que no cabe exigir a las empresas una constante vigilancia de cada uno de sus operarios, máxime cuando están preparados para su labor como aquí ocurre y desde luego que ausentes aquellas acciones la falta de control durante el fraguado del hormigón a que se refiere el Plan de Prevención no hubiera dado lugar al accidente.

El recurso, pues, lo estimamos.-

CUARTO.- Dado que la Entidad Gomendio Ingenieros S.A. formula su recurso en términos prácticamente idénticos a la otra empresa damos por reproducido lo antedicho, y estimamos su recurso.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por la empresa ENTABLADOS Y FORJADOS DE ESTRUCTURA SL, asistida por el Letrado D. José M. Rubio Encinas; y por la empresa GOMENDIO INGENIEROS SA. asistida por la Letrada Dña. Mª Nieves Abad Méndez de Sotomayor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha diecinueve de enero de dos mil nueve , en autos nº 828/08, en virtud de demanda formulada por la empresa Entablados y Forjados de Estructura S.L., contra el INSS, la TGSS, la empresa Gomendio Ingenieros S.A., Mutua Universal Mugenat MATEPSS nº 10 y D. Blas , en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total-Recargo de Prestaciones, y, en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, declaramos la no responsabilidad de las empresas en el accidente sufrido por el Sr. Blas y exentas pues del abono de recargo de prestaciones y condenamos a los demandados a estar y pasar por ello. Sin hacer declaración de condena en costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-2541-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-