Sentencia Social Nº 1017/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 748/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 001017/2015

En Santander, a 18 de diciembre del 2015.

PRESIDENTA

Iltma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Iltmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

Iltma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Augusto y TRANSPORTES HERMANOS LAREDO S.A., TRANSPORTES INTERMODALES HERMANOS LAREDO S.L. y DISTRIBUCIÓN Y LOGÍSTICA HNOS. LAREDO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Augusto siendo demandado frente a las empresas TRANSPORTES HERMANOS LAREDO S.A., TRANSPORTES INTERMODALES HERMANOS LAREDO S.L. y DISTRIBUCIÓN Y LOGÍSTICA HNOS. LAREDO S.L. sobre Contrato de Trabajo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de mayo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.- El actor, D. Augusto , ha venido prestando sus servicios profesionales para las empresas TRANSPORTES HERMANOS LAREDO S.A., TRANSPORTES INTERMODALES HERMANOS LAREDO S.L. y DISTRIBUCIÓN Y LOGÍSTICA HNOS. LAREDO S.L., pertenecientes al Grupo Transporte HERMANOS LAREDO, ostentando la categoría profesional de Conductor mecánico y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 42,77 €.

2º.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Trabajo de las Empresas de Transporte de Mercancías por carretera de Cantabria (BOC 26 de octubre de 2009 y 31 de enero de 2014).

3º.- La empresa demandada no ha abonado al actor la cantidad de 257,40 €, por diferencias salariales en salario base, plus de asistencia y pagas extraordinarias, en el periodo comprendido entre 4 de junio de 2013 hasta el mes de febrero de 2014.

4º.- La empresa demandada no ha abonado al actor la cantidad de 5.745,67 €, la diferencia entre las cantidades devengadas por dieta internacional (11.376,50 €) y nacional (2.244,60 €) y lo abonado por la empresa por estos conceptos (7.875,43 €).

Consta en las actuaciones y se da por reproducido el resumen de actividad correspondiente al actor, así como los tickets de lectura diaria del tacógrafo digital del actor en el periodo comprendido entre el 4 de junio de 2013 al 28 de febrero de 2014, en el que el actor debió percibir la cantidad de 11.376,50 €, en concepto de dietas internacionales y 2.244,60 €, en concepto de dietas nacionales, conforme al siguiente cuadro:

2ºA) DIETA INTERNACIONAL:

JUN-DIC 2013 TOTAL DIAS DIETA TOTAL ENE-FEB

2014

TOTAL DlAS DIETA TOTAL ENE14

ALEMANIA 43 56.40 6 2.425,20 €10 50,00 € 500,00 €

BELGICA 5 48,34 € 241,70 €1 50.00 € 50,00 €

FRANCIA 102 49,95 € 5.094,90 €32 50,00 € 1.600,00 €

HOLANDA 2 48,34 € 96,68 €1 50,00 € 50,00 €

HUNGRIA 2 61.94 € 123,88 €2 50,00 € 100,00 €

1NGLATERRA 2 56.57 € 113,14 €0 50,00 € 0,00 €

ITALIA 4 59.43 € 237,72 €0 50.00 € 0,00 €

FINLANDIA 2 61.94 6 123,88 €0 50,00 € 0,00 €

POLONIA 8 61,94 6 495,52 €0 50,00 € 0,00 €

REP. CHECA 1 61.94 6 61,94 €0 50,00 € 0,00 €

ESLOVAQUIA 1 61,94 6 61,94 €0 50,00 € 0,00 €

Total Internacional Jun-Dic 2013:9.076,50 €

Total Internacional Ene-Feb 14: 2.300,00 €

Total Dieta Internacional: 11.376,50€

2° B) DIETA NACIONAL:

JUN-DIC 2013TOTAL DIAS DIETA TOTAL

ESPAÑA 39 43,40 € 1.692,60 €

CANTABRIA 0 24,00 € 00,00 €

Total nacional Jun-Dic 2013: 1.692,60€

TOTAL DIAS Ene-Feb 2014DIETA TOTAL

ENE-FEB 14

12 44;00 € 528,00 €

1 24,006 24,00 €

Total nacion. Ene-Feb 14 552,00€

Total Dieta nacional: 2.244,60 €

5º.- En el referido periodo, el actor ha realizado los siguientes kilómetros:

MES AÑO PLUS KILOMETRAJE

JUNIO 2013 8.460

JULIO 2013 9.563

AGOSTO 2013 8.177

SEPTIEMBRE 2013 7.011

OCTUBRE 2013 8.778

NOVIEMBRE 2013 7.427

DICIEMBRE 2013 8.439

ENERO 2014 9.542

FEBRERO 2014 7.151

TOTAL KM: 75.548

6º.- La empresa demandada no ha abonado al actor la cantidad de 2.064 €, correspondientes a 38 domingos y 10 festivos trabajados, a razón de 43 €/día, según el siguiente cuadro:

DOMINGOS SÁBADO DÍA ANTERIOR

09/06/2013

16/06/2013

23/06/2013

30/06/2013

07/07/2013

14/07/2013

21/07/2013

28/07/2013

04/08/2013

11/08/2013

18/08/2013

25/08/2013

01/09/2013

08/09/2013

15/09/2013

22/09/2013

29/09/2013

06/10/2013

13/10/2013

20/10/2013

27/10/2013

03/11/2013

10/11/2013

17/11/2013

24/11/2013

01/12/2013

08/12/2013

15/12/2013

22/12/2013

29/12/2013

05/01/2014

12/01/2014

19/01/2014

26/01/2014

02/02/2014

09/02/2014

16/02/2014

23/02/2014

FRANCIA 330 KM

FRANCIA

FRANCIA

ESPAÑA MADRID

FRANCIA

FRANCIA

ALEMANIA

ESPAÑA PAÍS VASCO

FRANCIA

FRANCIA

FRANCIA

ALEMANIA

ALEMANIA

ESPANA

POLONIA

FRANCIA

FRANCIA

ESPANA CO MADRID

FRANCIA

FRANCIA

POLONIA

FRANCIA

ALEMANIA

ESPANA CATALUNA

ALEMANIA

ALEMANIA

FRANCIA

ESPAÑACAST LEON

ALEMANIA

FRANCIA 212 KMS

FRANCIA

ALEMANIA

FRANCIA

ESPAÑA PAÍS VASCO

FRANCIA

FRANCIA

ALEMANIA

FRANCIA

812 KM

0

580 KM

188 KM

715 KM

531 KM

420 KM

114 KM

0

596 KM

0

0

612 KM

689 KM

5KM

36 KM

772KM

309 KM

409 KM

39 KM

646 KM

0

275 KM

300 KM

173 KM

789 KM

671 KM

753 KM

25 KM

873 KM

793 KM

745 KM

679 KM

119 KM

0

143 KM

24 KM

807 KM

FRANCIA

FRANCIA

FRANCIA

CASTILLA LEON

FRANCIA

FRANCIA

ALEMANIA

ESP PAÍS VASCO

FRANCIA

FRANCIA

FRANCIA

ALEMANIA

ALEMANIA

FRANCIA

POLONIA

FRANCIA

FRANCIA

ES CAS/ MANCH

FRANCIA

FRANCIA

POLONIA

FRANCIA

ALEMANIA

ESP CATALUNA

ALEMANIA

ALEMANIA

FRANCIA

ESP CAST LEON

ALEMANIA

FRANCIA

FRANCIA

ALEMANIA

FRANCIA

ESP PAÍS VASCO

FRANCIA

FRANCIA

ALEMANIA

FRANCIA

En países como Francia y Alemania, y las Comunidades Autónomas del País Vasco, Cataluña, Castilla-La Mancha y Castilla-León existen prohibiciones de conducir los domingos, y en los sábados del verano, en Francia y Alemania.

El actor prestó servicios los festivos 22 y 25 de julio, 15 y 16 de agosto, 12 de octubre, 1 de noviembre, 6 y 25 de diciembre de 2013 y 1 y 6 de enero de 2014.

7º.- Con fecha de 30 de junio de 2014 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que concluyó Sin Avenencia. '

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Augusto frente a las empresas TRANSPORTES HERMANOS LAREDO S.A., TRANSPORTES INTERMODALES HERMANOS LAREDO S.L. y DISTRIBUCIÓN Y LOGÍSTICA HNOS. LAREDO S.L., y en consecuencia, debo condenar y condeno a las empresas demandadas a abonar al actor la suma de 8.064,07 €, que devengará el interés del 10% de demora en la cantidad de 257,40 €, y respecto al resto, el interés legal del dinero.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y demandada, siendo impugnado por ambas partes, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso del trabajador.

El trabajador formula recurso, al amparo del artículo 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que se considera infringido el artículo 21 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de Cantabria , el Estatuto de los Trabajadores, sin referir precepto y la jurisprudencia aplicable.

Parte de un hecho no controvertido cual es el ordinal quinto en el que se especifican los transportes internacionales efectuados para las empresas codemandadas desde el día 4-6-2013 hasta el día 28-2-2014.

Se trata de cuestión ya resuelta en sentencia de esta Sala (recurso 525/2015 ).

Procede el abono del concepto controvertido. Como entonces se expresaba, ya no solo por el hecho de que la empresa siempre haya venido satisfaciendo el plus de kilometraje, como se reconoce con valor de hecho probado en aquella resolución, sino porque el establecimiento de un sistema de incentivos, para el personal conductor y no conductor, se contempla en referida norma como una posibilidad pero, sin embargo, no excluyente, en el caso de no hacerlo, del concepto plus de kilometraje.

Éste se individualiza en referido precepto para el personal de conducción sin que éste sometido a pacto o acuerdo alguno. Tal previsión justifica que en el artículo 29 exceptúe del abono de las horas extraordinarias al personal de conducción, que ya goza de un específico concepto específico.

SEGUNDO .- Recurso de la empresa.

La primera revisión que se solicita de los hechos probados carece de efectividad, ya que la calificación como predeteminante de la afirmación: 'la demandada no ha abonado al demandante' tan sólo motivaría el traslado a su lugar natural, la fundamentación jurídica. Lo mismo puede entenderse respecto a la expresión: 'debió percibir'.

Respecto a la revisión del hecho probado sexto, trasladando cuanto de predeterminante contiene referido ordinal: 'la empresa demandada no ha abonado...' a tal fundamentación jurídica, resulta inadmisible. Se pretende justificar que, conforme a las descargas de la lecturas del tacógrafo, no existe prestación de servicios, ni de trabajo efectivo ni de disposición o presencia, cuando lo constatado es la existencia de un trasporte internacional en todos los días reclamados, que justifica el abono de los conceptos, y, en concreto, la indemnización o dieta.

Como esta Sala ya ha expresado, en sentencia de 19-7-2012. Rec. 510/2012 , no se exige que todos los días en los que se devenguen dietas, se haya realizado un trabajo efectivo, ni tampoco que el trabajador se encuentre en el denominado 'tiempo de presencia' sino sólo que el trabajador esté fuera de su domicilio habitual y como consecuencia de ello haya tenido que subvenir a los gastos correspondientes.

La referida supresión a las prohibiciones de conducirlos sábados y domingos en determinados países se basa en prueba negativa e inadmisible: 'dado que no consta...', ' ni mucho menos prueba...'. Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate. Es reiterado el criterio jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26-3-1996 [ RJ 1996, 2495], 26-9-1995 [ RJ 1995, 6894], 21-6-1994 [ RJ 1994, 5465], 21-3 - 1990 [RJ 1990, 2204], 21-12-1989 [ RJ 1989, 9066], 15-7 - 1987 [RJ 1987, 5388], 15-7-1986 [RJ 1986, 4143 y 4148], 3-6-1985 [RJ 1985, 3333], etc.) conforme al cual la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

También sin trascendencia la expresión del contenido del contrato de trabajo, en el ordinal séptimo, respecto a la duración de la jornada, y la prestación de lunes a domingo, circunstancia que nadie niega pero que carece de relevancia cuando se contrasta con la realidad de un transporte internacional, que obliga a compensar con descanso y, en su defecto, cuando el contrato se ha extinguido, a satisfacer la compensación en metálico.

La adición de un nuevo ordinal sexto de los hechos probados no puede ser admitida porque se sustenta en el interrogatorio del demandante pero, además, irrelevante para el signo del fallo, ya que no resulta aplicable el convenio nacional ni procede el descuento pretendido del 30% por realizar las pernoctaciones en la cabina del camión.

TERCERO .- Alegada la infracción del artículo 20.2 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancía de por Carretera de Cantabria en relación con el artículo 38, apartados 1 y 2, del Acuerdo general del empresas de transporte de mercancías por carretera.

Opuso la parte demandada, según precisa ahora, que en las jornadas en las que no se realizó actividad alguna, en ausencia de registro u otra prueba, no se devenga derecho a la dieta.

Sin embargo, se trata de cuestión ya resuelta por esta Sala, sin que sea de aplicación el artículo 38.1 del Acuerdo General, porque sólo sería aplicable en defecto del anterior y de serlo, no puede considerarse facilitación de alojamiento el hecho de poder dormir en la cabina, que es circunstancia usual en este tipo de transporte, dada las características de los camiones.

Las dietas que reclama se regulan entonces en el art. 20 del convenio colectivo aplicable. En dicho artículo se diferencian las dietas nacionales, las internacionales, las dietas en plaza y los desplazamientos.

El derecho al percibo de las dietas tanto nacionales como internacionales, se regula del modo siguiente: 'dará derecho al percibo de la dieta completa, la realización de un servicio que obligue al trabajador a comer, cenar, pernoctar y desayunar fuera de su residencia habitual. Se recibirá la parte de la dieta correspondiente a la comida cuando el servicio realizado obligue a efectuar ésta fuera de la residencia habitual y, en todo caso, cuando la salida se efectúe antes de las 12.00 horas y la llegada después de las 14.00 horas. La parte de la dieta correspondiente a la comida de la noche, se percibirá cuando el servicio realizado obligue a efectuarla fuera de la residencia habitual y, en todo caso, cuando por tal motivo, el regreso se efectúe después de las 00.00 horas'.

Por tanto, tomando en consideración la regulación convencional y el propio concepto de 'dieta', que no es otro que las cantidades que ha de abonar la empresa, para la compensación de los gastos asumidos por el trabajador, en la ejecución de su trabajo, cabe considerar que si éste (en este caso un conductor, sujeto a la regulación del convenio colectivo del sector del transporte de mercancías por carretera de Cantabria), tiene que realizar la comida, la cena, la pernocta y el desayuno, fuera de su domicilio, el empresario debe abonarle las cantidades estipuladas convencionalmente, según el lugar y condiciones, en donde haya tenido lugar el trasporte.

El convenio colectivo establece un precio fijo para la compensación de gastos de comida, cena, pernocta y desayuno, para los casos de dieta completa, esto es, para los supuestos en que éste tenga que asumir dichos gastos, como consecuencia de la realización de un servicio. De este modo, con independencia del coste que tenga para el trabajador, el convenio establece una indemnización en cuantía fija, por día. La norma no exige la justificación del gasto, sino sólo, que como consecuencia del desarrollo de su trabajo, deba comer, cenar, pernoctar y desayunar fuera de su domicilio.

No pueden deducirse las cuantías correspondientes a aquellos días en los que no se ha acreditado que se realizase una efectiva prestación de servicios por parte del actor, esto es, porque no conste que haya conducido el vehículo o que hubiera estado retenido durante 24 horas, se hubieran producido averías, cargas y descargas de 24 horas, etc..

El convenio colectivo regula la jornada y los descansos en el art. 7. Ahora bien, el tiempo efectivo de trabajo, se identifica con las funciones de conducción, incluyendo todos los trabajos auxiliares especificados en el art. 7.2.2.1: ' a) la conducción de camiones; b) la parte del tiempo empleado en los procesos de carga o descarga del vehículo que exija la participación activa del conductor, así como el manejo de elementos de conexión o dispositivos de llenado del vehículo; c) en situación de avería: -el tiempo en reparar la misma, siempre que la reparación la realice el propio conductor o ayude a ello; - cuando sea preciso el remolque a talleres u otros lugares donde vaya a realizarse la reparación, el tiempo empleado en dicha operación de remolque caso de que el conductor asuma la conducción del vehículo averiado; d) la puesta a punto e inspección del vehículo, fijándose para tal actividad un cómputo diario de quince minutos ( ... )'. Luego, en el apartado cuarto, del mismo art. 7, fija lo que debe considerarse tiempo de presencia, como el 'período de la jornada que estando fuera del tiempo efectivo de trabajo, el trabajador se encuentra a disposición de la empresa sin efectuar los trabajos comprendidos dentro del tiempo efectivo', estableciendo que su remuneración salarial global, no puede ser inferior a la hora ordinaria de trabajo.

Por tanto, una cosa es la remuneración del trabajo efectivo y del tiempo de presencia y otra distinta, la remuneración de las dietas. El contenido del artículo 20, es claro, al respecto. El devengo de la dieta completa, deriva de los gastos ocasionados como consecuencia de la realización de un servicio, por comer, cenar, pernoctar y desayunar fuera del domicilio del trabajador. No se exige que todos los días en los que se devenguen dietas, se haya realizado un trabajo efectivo, ni tampoco que el trabajador se encuentre en la situación denominada 'tiempo de presencia', sino sólo que el trabajador esté fuera de su domicilio habitual y como consecuencia de ello, haya tenido que subvenir los gastos correspondientes.

La interpretación tanto literal, lógica, como sistemática, llevan a dicha conclusión, pues el artículo 20 no habla de trabajo efectivo, ni de tiempo de presencia, sino de la circunstancia de que el trabajador tenga que comer, cenar, pernoctar y desayunar, fuera de su residencia habitual, como consecuencia de la realización de un servicio.

CUARTO .- En definitiva, constando que el trabajador se hallaba los días, que se especifican, en los países de referencia y que además, aunque no efectuó conducción, ni actividad auxiliar alguna, se encontraba en países extranjeros, como consecuencia de la prestación de un servicio de trasporte internacional, tal como se deduce de la propia argumentación jurídica de la sentencia de instancia, no procede estimar referido motivo ni el tercero, que es continuación del anterior.

QUINTO .- Se alude, con encaje procesal también en el artículo 193.c de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Social, que se han infringido los artículos 1254 y 1255 del Código Civil , el artículo 26 del Convenio Colectivo del Sector de transporte de Mercancías por Carretera de Cantabria, en relación con el artículo 26.3 de la ley del Estatuto de los Trabajadores , respecto al complemento por trabajo en domingos y festivos.

El argumento es que se excluyen aquellos trabajadores que hayan sido específicamente para trabajar en domingos o festivos.

Sin embargo, al margen de que el trabajador tenga la obligación de prestar servicios en domingo y festivo, no puede obviarse que lo hace en el contexto de un transporte internacional y el hecho de que no condujera los domingos, por razones de prohibición del tráfico rodado, no significa que no desempeñara labores de guarda del camión y de la mercancía. Como bien expone la parte impugnante, tal descanso equivale a la libre disposición del propio tiempo (Reglamento 561/2006 de la Unión Europea), lo que no sucede en éste caso). En ese tiempo trabajaba aunque no conducía, como expone matizadamente la resolución de instancia.

Por ello, no disfrutados los correspondientes días de descanso semanal, debían ser compensados éstos, lo que no sucede si la extinción del contrato de trabajo se ha producido, de tal forma que la compensación ha de ser económica por necesidad como permite el RD 1561/1995, de 21-9, en casos de finalización de la relación laboral distintas a la extinción motivada por la duración del contrato.

En realidad, el recurso reconoce en cierta forma la discrepancia con nuestra sentencia de 19-7-2012 (Rec. 510/2012 ) y alude a la sentencia del Tribunal Supremo de 19-7-2012. Rec. 510/2012 , como valedora del criterio contrario, de forma que, de ser cierta tal disparidad, el cauce servido es el recurso de unificación de doctrina.

Tampoco puede aludirse a la circunstancia diferencial de que en aquel caso el trabajador se encontró los días que se especifican en los países de referencia cuando la sentencia de instancia también justifica el transporte internacional de todos los días reclamados.

SEXTO .- Conforme al artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, resulta obligado hacer expresa imposición de costas, en la cuantía habitual, a la empresa recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por D. Augusto y desestimamos el formalizado por Transportes Hermanos Laredo S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis, de fecha 15 de mayo de 2015 (autos 484/2014), dictada en virtud de demanda seguida por D. Augusto contra Transportes Hermanos Laredo, S.A., revocando dicha resolución a los únicos efectos de condenar adicionalmente a la demandada al abono de 3.730, 40 euros, en concepto de kilometraje, confirmando el resto de los pronunciamientos.

Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 650 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/37/0748/15, abierta en la entidad de crédito BANCO DE SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.