Sentencia Social Nº 1017/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 665/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01017/2016
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2015 0002040
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000665 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000516 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Epifanio
ABOGADO/A: CONSTANTINO GARCIA PALACIOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS, TGSS
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1017/16
En OVIEDO, a diez de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000665/2016, formalizado por el Letrado D. CONSTANTINO
GARCIA PALACIOS, en nombre y representación de Epifanio , contra la sentencia número 394/2015 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000516/2015, seguidos
a instancia de Epifanio frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Epifanio presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 394/2015, de fecha cuatro de noviembre de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, D. Epifanio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1961, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social.

Su profesión habitual es la de camarero. Hasta junio de 2011 estuvo encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, como titular de un restaurante.

2º) Seguidas a instancias del actor actuaciones en materia de incapacidad permanente, recayó sentencia de este Juzgado el 15 de febrero de 2012, en el procedimiento 868/2011, que denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente. Dicha resolución fue confirmada por sentencia de 22 de junio de 2012 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias . El cuadro clínico tenido en cuenta fue el consignado en el hecho probado quinto de la resolución de instancia: - Síndrome de apnea obstructiva del sueño severo, parcialmente compensado con CPAP.

- Trastorno adaptativo. Remitido en diciembre de 2010 por MAP a Centro de Salud Mental. Tratamiento con Venlabrain 225 (1-0-0), Topiramato (50-0-200) y Orfidal (0-0-1).

- Obesidad mórbida.

- Diabetes.

- Hipertensión arterial.

- Gonartrosis.

- Lumboartrosis.

3º) Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta el 11 de marzo de 2015, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 18 de marzo de 2015, denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente.

4º) El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 29 de abril de 2015, cuya resolución recayó el 15 de mayo de 2015, desestimándola.

5º) La base reguladora de la prestación asciende a 881,27 euros.

6º) El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Síndrome de apnea obstructiva del sueño severo, a tratamiento con CPAP.

- Trastorno adaptativo.

- Obesidad mórbida.

- Diabetes.

- Hipertensión arterial.

- Gonartrosis. Implantación en julio de 2014 de prótesis total de rodilla.

- Lumboartrosis.

- Esteatosis hepática, ácido úrico elevado.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Epifanio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando que el demandante no está afecto de incapacidad en grado alguno'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Epifanio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de marzo de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó las pretensiones deducidas en la demanda rectora del procedimiento de que trae causa este recurso dirigidas a obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, la incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarero.

Frente a ese pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada del trabajador mediante dos motivos de recurso correctamente amparados en el artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuyo objeto es revisar los hechos declarados probados y el derecho aplicado en la instancia, respectivamente.



SEGUNDO.- En el motivo inicial, su petición se encamina a modificar el ordinal cuarto del relato fáctico que recoge la situación actual del trabajador, para completarlo en los términos que a continuación se exponen, con apoyo en los informes médicos obrantes a los folios 63 y 82 a 103 de los autos: 'El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Síndrome de apnea obstructiva del sueño severo a tratamiento con CPAP, con existencia de una capacidad vital forzada y de tan solo el 56% de la normalidad para su edad, talla y sexo ...'.

La pretensión revisora no resulta atendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella les atribuye solamente para el caso de que los documentos o pericial señalados como fundamento ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba y revistan trascendencia en orden a modificar el fallo que se impugna, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

En efecto, los informes médicos carecen de la aptitud indispensable para evidenciar el error manifiesto del Magistrado 'a quo', que los ha valorado en relación con el resto del acervo probatorio ( Art. 97.2 de la LRJS ), obteniendo una conclusión objetiva e imparcial que ha de prevalecer sobre la interesada del recurrente.

Consecuentemente, procede mantener sin variación el apartado fáctico impugnado.



TERCERO .-En el motivo dedicado al adecuado examen del derecho ha sido aplicado al fondo del litigio quien recurre acusa en primer lugar a la sentencia, de no aplicar los artículos 137.1 c ) y 2 y 139.3 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y, con carácter subsidiario, los artículos 137.1 b ), 2 y 4 y 139 . 32 del mismo texto legal .

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 136.1 de la LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.



CUARTO.- El Art. 137.5 define la incapacidad permanente absoluta, postulada con carácter principal por el demandante y desestimada en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 de la LGSS ).



QUINTO.- Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquellas previsiones legales, debemos tomar en consideración las dolencias referidas en el inmodificado relato fáctico de la sentencia impugnada y los datos que -con el mismo valor de hecho probado- obran en au fundamentación.

Valorando esas circunstancias el Magistrado 'a quo', concluyó que el trabajador accionante no estaba imposibilitado para el desempeño de la generalidad de profesiones u oficios y la Sala comparte su conclusión.

La hipertensión arterial, la diabetes y el ácido úrico carecen de repercusión funcional y pueden ser controladas con tratamiento farmacológico y medidas complementarias, como dieta y ejercicio físico. Otro tanto sucede con las dolencias degenerativas de raquis lumbar y rodillas y el síndrome de apnea del sueño, que mejorarían notablemente con la reducción de peso. Y a la fecha del hecho causante, no resulta acreditado que el trastorno adaptativo pudiera calificarse de grave e invalidante.

Discrepamos, sin embargo, de la denegación del grado de incapacidad postulado subsidiariamente.

En efecto, la gonartrosis que el accionante tenía diagnosticada al menos desde el año 2011, fue empeorando paulatinamente, sobre todo en la extremidad inferior izquierda. En febrero de 2013 se realizó CAR: regularización meniscal, y ante la persistencia de dolores, fue incluido en lista de espera quirúrgica para colocación de prótesis que se llevó a cabo en julio de 2014, con buena evolución. No obstante, en el momento de ser examinado por el médico evaluador (marzo de 2015), precisaba tratamiento analgésico para el dolor, la deambulación era autónoma, pero discretamente claudicante a expensas de miembro inferior izquierdo, y concluyó el facultativo que estaría limitado para actividades que precisen sobrecarga de la articulación afecta, bipedestaciones y deambulaciones prolongadas entre las que, indudablemente, se encuentra la profesión habitual de camarero que desde 2011, realiza por cuenta ajena.

Procede, por tanto, la estimación del recurso de suplicación para declarar al demandante afecto de incapacidad permanente total.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Epifanio frente a la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Gijón , en proceso sustanciado a instancia de aquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, estimando en parte la demanda. Declaramos que el demandante está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde el día 11 de marzo de 2015 una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 881,27 euros, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos a las entidades demandadas a cumplir la declaración precedente mediante el pago de la pensión.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.