Sentencia Social Nº 1018/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2512/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm.

Recurso contra Sentencia núm. 2512/2008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1018/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2512/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 117/2008, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Encarnacion , asistida del Letrado D. Antonio Gómez Dorrego, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de mayo de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda formulada por Encarnacion en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE -INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de ENFERMEDAD COMÚN- frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas de contrario en las presentes actuaciones.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- La parte actora, Dª Encarnacion, nacida el 24 de febrero de 1969 , y con D.N.I nº NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con profesión habitual de Agente de la Policía Local.- 2º.- Inició situación de Incapacidad Temporal en junio de 2006.- 3º.- El cuadro clínico residual que presenta la demandante es de: Fractura de cabeza de radio conminuta que precisó capitectomía y posterior rehabilitación y tras esta presenta ligero déficit a la flexo-extensión y parestesias en 4º y 5º dedos mano derecha. Con la EMG se confirma atropamiento de nervio cubital en codo a la espera de decisión quirúrgica y presenta limitación para sobrecarga de miembro superior derecho estática y dinámica. Es diestra.- 4º.- La Entidad Gestora demandada se pronunció en el sentido de no haber lugar a declarar a la parte actora en situación de Invalidez Permanente en grado alguno.- 5º.- Formulada Reclamación Previa por la parte demandante, fue desestimada por resolución definitiva quedando agotada la vía administrativa.- 6º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.215,01 euros/mes y todo ello para el caso de estimación de la demanda y con conformidad de las partes.- 7º.- La demandante en su profesión tiene las funciones que se recogen en el cuerpo de la demanda y que se dan por reproducidas.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de parcial para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los hechos declarados probados , y en concreto pretende que al hecho probado tercero se le dé la redacción que indica en su escrito de recurso, pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del Juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en parte de los informes médicos existentes en los autos y dado que el Juez " a quo" ha formado su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es licito , no puede aceptarse la modificación , pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez " a quo", mas objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

SEGUNDO.- Respecto del Derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que las dolencias que padece la actora le hacen tributaria del grado de invalidez permanente parcial como indica a lo largo de todo su escrito de recurso, si bien en el suplico del mismo se pide la invalidez permanente para el grado de total. Motivo que no debe alcanzar éxito. Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que la actora padece fractura de cabeza de radio conminuta que preciso capitectomia y posterior rehabilitación y tras esta presenta ligero déficit a la flexo-extension y parestesias en 4º y 5º dedos mano derecha. Con la EMG se confirma atrapamiento de nervio cubital en codo a la espera de decisión quirúrgica y presenta limitación para sobrecarga de miembro superior Derecho estática y dinámica, siendo la actora es diestra. Y puesto este cuadro clínico en relación con su profesión habitual de agente de la Policial Local, no se considera contraria a derecho la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora, pues las expresadas dolencias y limitaciones no consta acreditado que le hagan tributaria de una validez permanente en el grado de parcial, ya que no se prueba que le ocasionen a la trabajadora una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión , sin que conste que en su trabajo deba realizar tareas que conlleven sobrecarga del miembro Superior Derecho estática o dinámica, por lo que no se halla comprendido el supuesto de la demandante en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Encarnacion, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante de fecha 2 de mayo de 2008 en virtud de demanda formulada por Dª Encarnacion contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.