Sentencia Social Nº 1018/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1426/2015 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01018/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0106344

Equipo/usuario: FPB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001426 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0001085 /2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSS Y TGSS, MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIE

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña: Paloma

ABOGADO/A: JUAN CARLOS RODRIGUEZ SEGURA

PROCURADOR:ANA GOMEZ IBAÑEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª PETRA GARCÍA MARQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a catorce de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.018/16

En el Recurso de Suplicación número 1426/15, interpuesto por la representación legal del INSS, TGSS Y MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Toledo, de fecha 25 de noviembre de 2014 , en los autos número 1085/12, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos Paloma .

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO: Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Paloma , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, MINSTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA debo declarar y declaro que DÑA. Paloma está afecta a una incapacidad permanente absoluta derivada de atentado terrorista, y por lo tanto tiene derecho a recibir una pensión vitalicia equivalente al 200% de la cuantía resultante de aplicar el 100% de la base reguladora de 1.969,89 euros/ mes y fecha de efectos 20 de marzo de 2012 con las revalorizaciones y mejoras que correspondan y por ello debo condenar y condeno a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono de citada prestación en sus respectivas responsabilidades.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Dña. Paloma cuyas circunstancias personales obran en autos, sufrió un atentado terrorista en la Avenida de Badajoz de Madrid, el 30 de octubre de 2000, cuando estaba dada de alta en el RETA. Con posterioridad se dio de alta en el Régimen General de la Seguridad Social teniendo la profesión habitual de enfermera.

SEGUNDO.- Tras los trámites que obran, la trabajadora causó baja por IT en fecha 25 de enero de 2012. En fecha 13 de febrero de 2012, y tras el IM de evaluación de IT de fecha 30 de enero de 2012 se acordó a instancias del INSS iniciar expediente para la determinación de incapacidad permanente.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI de fecha 14 de febrero de 2012 (que se da por reproducida) en la que se recoge el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales descritas en el IM de evaluación de IT. (Como cuadro clínico residual consta: 'vértigo paroxístico benigno 24/1/2012. Trastorno por estrés postraumático. Hipofunción vestibular bilateral. Vértigos (Dictamen propuesta EVI Toledo 21/09/2011). Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'No inestabilidad significativa ni focalidad neurológica en la actualidad. Asistencias previas por sintomatología vertiginosa, ultima 24/01/2012 (se pauta tto i.m. con dogmatil)) la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, de fecha 21 de marzo de 2012 por la que se declaraba a la trabajadora afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual por continencia común con una base reguladora de 1969,89 euros, un porcentaje de la pensión del 75% y fecha de efectos 20 de marzo de 2012. Dicha calificación es revisable a partir del 13 de octubre de 2012.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada expresamente por Resolución de fecha 3 de mayo de 2012.

Iniciada revisión de oficio se emitió IMS de fecha 4 de octubre de 2012 en el que como deficiencias más significativas se hace constar 'Trastorno por estrés postraumático. Hipofunción vestibular bilateral. Vértigos paroxísticos benignos'. Evolución crónica. Limitaciones orgánicas y funcionales: 'Colaboradora, ansiedad de base. Ideas repetitivas de temor anticipatorio, vive con marido y uno de sus hijos, hace la comida, refiere que no realiza las labores que precisan esfuerzo o subir alturas, por lo que tiene ayuda en domicilio. Sentimientos de incapacidad ante pequeñas dificultades. Refiere situaciones frecuentes de angustia, comenta presencia de ideación autolítica en relación con la presión de su actividad laboral cuando desarrollaba la misma. Insomnio de conciliación, mantenimiento ponderal'. Y como conclusiones: '...Como documentación nueva aporta la valoración psicológica realizada en la Clínica universitaria de psicología de la universidad complutense de Madrid (14/06/2012) relatando el atentado terrorista en el que sufrió lesiones en oc-2000, diagnosticándose tras test realizados: trastorno de estrés postraumático, trastorno de angustia con agorafobia y un trastorno depresivo mayor recidivante, recomendando a la paciente comenzar cuanto antes el tto psicológico cognitivo conductual que esta recibiendo actualmente. Tras entrevista y exploración de la paciente considero que presenta similar menoscabo que en previo IMS'. Tras la propuesta del EVI de 16 de octubre de 2012 (que se da por reproducida' se estimó que la trabajadora continuaba afecta de incapacidad permanente total pudiendo ser revisado por agravamiento o mejoría a partir del 31/12/2014.

En fecha 17 de marzo de 2014 la trabajadora presentó escrito solicitando se declarara la existencia de nexo causal entre las lesiones que determinaron el reconocimiento de su Incapacidad Permanente Total y los hechos de naturaleza terrorista. En fecha 2 de julio de 2014 se emite Dictamen Propuesta por el EVI de Madrid en el que a la vista del cuadro clínico u las lesiones orgánicas y funcionales: 'Síndrome de estrés postraumático tras atentado terrorista en año 2000. Hipofunción vestibular con inestabilidad periférica y crisis vertiginosas' se tiene por acreditado el nexo causal entre las lesiones y los hechos de naturaleza terrorista'. Por Resolución de 29 de agosto de 2014 de la Dirección General del INSS de Toledo se tuvo por acreditado el nexo causal entre las lesiones y hechos de atentado terrorista resultando una base reguladora de 598,41, tomando como referencia 'la última base mensual de cotización en el momento del atentado (698,14, correspondiente a diciembre de 2000), puesto que estaba usted en situación de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuanta propia o autónomos, resultando una cuantía de 598,41 euros.' Se garantiza la pensión mínima en 1597,53, en atención a la cuantía mínima de estas pensiones establecida en el triple del IPREM vigente en cada momento.

CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta. La base reguladora tomando como hecho causante de la prestación la fecha del dictamen propuesta del EVI (14 de febrero de 2012) asciende a 1969,89 euros. La fecha de efectos es de 20 de marzo de 2012.

QUINTO.- Quien hoy acciona presenta las lesiones y limitaciones que constan en el IMS de 4 de octubre de 2012. La trabajadora presenta hipofunción vestibular bilateral, hipoacusa bilateral con episodios vertiginosos continuos. Precisa compensar con la visión el equilibro para evitar vértigos y caídas al suelo por lo que está limitada para todas aquellas tareas que suponen un esfuerzo visual, actividades con iluminación baja o desplazamientos nocturnos o con poco visibilidad, así como para tareas que originen movimientos rápidos o que produzcan situaciones de movilidad ya que al cambiar la postura de la cabeza precisa de un tiempo de acomodación visual para evitar la aparición del paroxismo de vértigo.

Padece además un cuadro de reacción a estrés grave, trastorno de ansiedad generalizado con crisis de pánico y depresión mayor recidivante con gran repercusión orgánica, situación de bloqueo emocional para sentir y recibir afecto, tendencia al aislamiento, dificultad para tomar decisiones, apatía y deseos de muerte. Este cuadro le condiciona de forma grave la realización de las tareas de la vida diaria y aquellas que precisen un mínimo de continuidad

Las limitaciones que padece son crónicas.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 2 de Toledo dictó sentencia de 25-11-14 (aclarada por auto de 19-2-15) por la que estimando la demanda, declaraba a la interesada en situación de invalidez permanente absoluta derivada de acto terrorista, con las consecuencias inherentes a tal declaración. Contra tal resolución se alza en suplicación tanto la Entidad Gestora, mediante dos motivos orientados a la revisión jurídica, al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS , como el Ministerio de Economía y Hacienda, con un motivo de dedicado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros dos de revisión jurídica, al amparo del mismo precepto ya aludido.

SEGUNDO: Por razones de orden sistemático, resolveremos en primer lugar el motivo que el recurso del Ministerio de Economía y Hacienda dedica a la revisión fáctica, solicitando la modificación del ordinal quinto de la resolución combatida, con objeto de sustituir la mención a que la interesada padece las dolencias que constan en el informe médico que se consigna, por otra en que se diga que según tal informe la interesada presenta las dolencias descritas.

Tal pretensión debe ser rechazada, ya que no se pone de manifiesto error alguno de la magistrada de instancia, ni en consecuencia se designa documento o pericia en que fundar aquel. En realidad, la parte pretende, de manera ciertamente sutil pero igualmente inapropiada, devaluar la convicción judicial afirmando que se ha producido un error técnico consistente en asumir como cierto el contenido de un informe médico en los hechos probados, en lugar de hacerlo en los fundamentos de derecho. Sin embargo, en el proceso social no solo no existe óbice alguno a tal práctica, sino que además el lugar apropiado para tener por acreditado el estado de salud de los solicitantes es precisamente los hechos probados, que solo pueden ser atacados por la vía y con las restricciones del art. 193 b/ de la LRJS , como corresponde a la peculiarcognitiolimitada de un recurso extraordinario.

TERCERO: El segundo motivo del recurso de la entidad gestora, y también el segundo del Ministerio, con similar citas de infracción jurídica, cuestionan el reconocimiento de la beneficiaria en situación de invalidez permanente absoluta, y por ello serán resueltos de manera conjunta.

La valoración necesaria para la decisión del motivo La valoración necesaria para la resolución del recurso, debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Debe recordarse igualmente el criterio del TS sentado en otras, en sts. de 18-1-88 o 30-1-89 , en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea (st. del TS de 2-3-85 ). Es más, como señala igualmente el TS en sus sts. de 24-3 y 12-7-86 , no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Además y como también señalaron las sts. del TS de 14-12-83 o 30-9-86, la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Para terminar la consideración de los aspectos generales, y tratándose de un caso de revisión, debemos recordar igualmente que, como tenemos dicho para ocasiones anteriores similares a la presente, no solo es necesario que se haya producido un efectivo y constatable empeoramiento de la situación del paciente, sino que además dicha agravación debe implicar un plus discapacitante, esto es, acarrear nuevas limitaciones funcionales o contraindicaciones específicas no padecidas con anterioridad. Porque si aún existiendo cierto empeoramiento de las dolencias anteriormente padecidas, éstas no implican limitaciones adicionales y por tanto no se afecta el ámbito de la capacidad laboral subsistente, entonces podrá existir empeoramiento clínico, pero no agravación en el sentido técnico jurídico. Nos encontramos por tanto ante una operación valorativa relacional y compleja, en la que deben compararse dos estados de salud temporalmente diferenciados, y determinar si el nuevo mengua o incluso agota las capacidades funcionales subsistentes.

Aplicando tales criterios al caso que nos ocupa, y como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, la interesada fue declarada en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual como enfermera, mediante resolución administrativa de 21-3-12, en base a las siguientes dolencias: vértigo paroxístico benigno, trastorno por estrés post traumático, hipofunción vestibular bilateral, vértigos.

Por su parte, al momento de la revisión la beneficiaria presenta hipofunción vestibular bilateral, hipoacusia bilateral con episodios vertiginosos continuos, cuadro de reacción a estrés grave, trastorno de ansiedad generalizado con crisis de pánico y depresión mayor recidivante con gran repercusión orgánica. Presenta compensar con la visión el equilibrio para evitar vértigos y caídas.

Las descritas dolencias contraindican las tareas que requieran esfuerzo visual, con poca luz, los movimientos rápidos o movilidad en general, e interfieren la vida no solo laboral, sino social y personal de la interesada, hasta el punto de afirmarse que se produce un condicionamiento grave de las actividades de la vida diaria.

En tales condiciones, debe reputarse abolida la capacidad residual de la demandante, en cuanto se hace ciertamente difícil cuando no imposible imaginar cómo podría desarrollarse una actividad laboral ordinaria, con la continuidad y dedicación requeridas, y ello aunque se exigiera un sacrificio, que en todo caso sería desproporcionado y de dudoso resultado. Y por ello, la calificación de invalidez permanente absoluta se muestra plenamente ajustada a derecho, debiendo desestimarse los dos motivos en cuestión.

CUARTO: El primer motivo del recurso del INSS y el tercero del Ministerio, también con idéntica cita de infracción del art 2.2 del RD 1576/90 de 7 de diciembre , cuestionan el cálculo de la base reguladora dela prestación, que se ha fijado en 1.969,89 €, tomando como fecha del hecho causante la más reciente de determinación de las secuelas. Mientras que los recurrentes consideran que la fecha del hecho causante debía ser la anterior del atentado terrorista del que derivan las dolencias, con el efecto de que la base reguladora debía ser, tal como cuantifica la entidad gestora, de 598,41 €.

No es discutido que la beneficiaria fue víctima del atentado terrorista ocurrido el 30-10-00, y que mediante resolución administrativa de 29-8-14, se tuvo por acreditado el nexo causal entre aquel evento, y las dolencias objetivadas. Tampoco lo es que como consecuencia de esta circunstancia, la base reguladora de la prestación se calcula tal como señala el art. 2.1 del RD citado, que dice sobre lo que ahora nos ocupa:

'La base reguladora para el cálculo de la correspondiente pensión se determinará dividiendo por catorce el resultado de multiplicar por doce la última base mensual de cotización.

Cuando la persona víctima del acto terrorista no se encontrase en alta o en situación asimilada, en el momento de producirse aquél, se tomará como base mensual de cotización la base mínima de cotización del Régimen General correspondiente a trabajadores mayores de dieciocho años'.

Parece claro, en una primera aproximación al tenor literal del precepto, que el mismo está considerando el momento en que sucede el acto terrorista como referencia para operar con las bases de cotización de las víctimas que no se encontraran en situación de alta o asimilada. Ahora bien, de ello no puede derivarse la consecuencia, como quieren hacer los recurrentes, de que tal referencia temporal deba ser la determinante de la base reguladora en todo caso, lo cual significaría ya no solo desconocer los criterios generales en la materia, sino hacerlo además con consecuencias indeseables y asistemáticas.

Ello es así porque no existe un solo precepto ni en el RD considerado, ni en el resto de normativa vinculada, que permita excepcionar la dinámica general en la causación de prestaciones. Y siendo ello así, el art. 2.1 del RD que venimos considerando, solo puede entenderse rectamente como referido a las bases de cotización del hecho causante, cuando sea que éste se produzca, es decir, de acuerdo con las reglas generales en la materia.

De manera aún más concreta, si la incapacidad deriva de manera directa de las consecuencias inmediatas del acto terrorista, y la víctima no se encuentra de alta o asimilada, entonces es el caso en el que se puede y debe aplicar la regla comentada. Ahora bien, en todos los supuestos en los que la evolución de la dolencia, hace que sus efectos discapacitantes se manifiesten y objetiven con posterioridad, entonces el hecho causante no puede situarse sino al momento de aquella objetivación, que de ordinario se produce con la valoración del EVI.

Nótese que de aceptarse la solución de los recurrentes, se daría el absurdo de prescindir de las cotizaciones más modernas, para las víctimas del atentado, que como es el caso, han continuado con su actividad profesional y su carrera de seguro, con un evidente perjuicio que es justamente lo contrario a lo querido por la normativa que ahora nos ocupa, que ha establecido una protección más amplia que la ordinaria.

Por lo demás y para terminar, la solución que se sostienen aquí, es también la asumida por los TTSSJJ de Castilla León Valladolid de 3-1-05 (rec. 995/04), Madrid de 3-11-08 (rec. 2216/08) y Andalucía Málaga de 23-10-14 (rec. 1013/14).

En definitiva, la decisión e la instancia se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación previa desestimación de los recursos presentados. No procede la imposición de costas a ninguno de los recurrentes, incluido el Ministerio, que comparece como asimilado a un gestor por asunción de parte de la financiación de la prestación.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos tanto por la representación del INSS y la TGSS, como por el Ministerio de Economía y Hacienda, contra la sentencia dictada el 25-11-14 por el juzgado de lo social nº 2 de Toledo , en virtud de demanda presentada por Dña. Paloma contra los indicados, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas en ambos casos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 1426 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.