Sentencia Social Nº 1018/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 864/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 864/2016
N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003503
N.I.G. CGPJ 20069.34.4-2014/0003503
SENTENCIA Nº: 1018/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. JUAN CARLOS ITURRI
GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número tres de los de Donostia, de fecha cuatro de febrero de dos mil dieciséis , dictada en los autos
núm. 703/14, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y ELSTER MEDICION, S.A.U., sobre
Prestación de incapacidad permanente (AEL).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- Que D. Jose Daniel nacido el día NUM000 de 1954, ha venido trabajando como montador de contadores, por orden y cuenta de la empresa Elster Medicion, S.A.U., habiendo figurado afiliado como tal en el Régimen General de la Seguridad Social. Que el actor debe de acercar hasta el puesto de montaje el material que tiene que instalar, como contadores, turbinas, etc., de un peso comprendido entre los 500 gr hasta los 10 kg, que debe de ser manipuladas en alturas comprendidas entre los 80 y 160 cm desde el suelo.

Que para realizar esta instalación debe emplear diverso tipo de tuercas y herramientas como atornillador y regulador neumático. Que también debe realizar labores de cambio de líneas de verificación, tarea en la que debe de manipular tubos de latón cuyos pesos oscilan entre 1,3 y 1,9 kg, dependiendo del calibre y la longitud de los contadores a verificar. Que también se pone de manifiesto que el trabajador puede emplear para todas las tareas transpaletas manuales que le permiten elevar los palés hasta 90 cms. del suelo.

2).-Que el actor sufrió un accidente de tráfico en el año 2002, sufriendo una fractura de troquiter con luxación, que precisó de tratamiento quirúrgico, finalizando con secuelas y precisando varios periodos de IT por enfermedad común, siéndole recomendado en julio de 2012, que se realizara tratamiento quirúrgico pasando a lista de espera.

3).- Que en junio de 2012, el actor presentaba 'osteonecrosis AC, acromion tipo 2 (curvo) y aparente lesión de Hill-Sachs en margen posterosuperior de la cabeza humeral' 4).- Que el actor el día 17 de diciembre de 2012 sufrió un accidente de trabajo al volver a su puesto de trabajo desde la Sala del Comité, tropezando y cayendo al suelo. Que como consecuencia de ello el actor sufrió lesiones consistente en una luxación antero-interna de hombro derecho , permaneciendo en situación de IT desde el día 17 diciembre hasta el día 20 de mayo de 2013, con el diagnóstico de ' Luxación anterior de Húmero-cerrada'.

5).-Que el día 21 de mayo de 2013, el actor causó baja laboral por enfermedad común para realizarle en el Hospital Donostia, la intervención quirúrgica programada por 'inestabilidad glenohumeral anterior con ruptura capsular anterior y artropatía acromioclavicular, y recibiendo posteriormente sesiones de fisioterapia.

Que en el curso de dicha baja se le practicó al actor una EMG el día 13 de marzo de 2014, cuyo resultado fue normal, así como una RMN el día 24 de marzo de 2014, en la que no se evidenció complicaciones postquirúrgicas a nivel óseo o de partes blandas, con integridad y cambios estructurales en los tendones y sin cambios con respecto de la RMN prequirúrgica.

6).-Que el INSS acordó el alta médica con fecha 29 de mayo de 2013 tras 12 meses de baja, de conformidad con lo dispuesto en el art. 128 de la LGSS , resolución que fue impugnada, dictando sentencia el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián el día 30 de junio de 2014, desestimando la demanda interpuesta y declarando ajustada a derecho el alta médica acordada.

7).-Que el día 17 de julio de 2015, en el procedimiento registrado con el nº 773/2014, a instancia de la Mutua Mutualia, el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián dictó sentencia en la que se concluía, que respecto del accidente sufrido por el actor el día 17 de diciembre de 2012, con luxación del hombro, fue resuelto de manera conservadora con posterior rehabilitación que finalizó el día 3 de abril de 2014 por estabilización del proceso, y con intención de dar el alta como así fue, el día anterior a la fecha en la que se había programado la intervención quirúrgica de las lesiones previas a dicho accidente el día 21 de mayo de 2013, con el que nada tenía que ver. Por lo tanto, el proceso de IT objeto de ese litigio, comprendido entre el día 17 de diciembre de 2012 y el día 20 de mayo de 2013, derivado de contingencia profesional, se trataba de un proceso intercalado en el proceso sufrido por el actor y debido a una patología crónica del hombro derivada de enfermedad común, respecto a la cual no consta que el accidente hubiere agravado o desencadenado (pues no se apreciaron alteraciones en los tendones del hombro tal y como se puede apreciar tras la RMN de 24 de marzo de 2014, y cuya curación mediante intervención quirúrgica estaba perfectamente programada desde el mes de julio de 2012. Por estas razones se acordó estimar la demanda interpuesta por la Mutua al concluir que el proceso de IT iniciado por el Sr. Jose Daniel el día 21 de mayo de 2013 deriva de contingencia común y no profesional, con lo cual se acordaba estimar la demanda interpuesta, declarando que el proceso de IT que el Sr. Jose Daniel inició el día 21 de mayo de 2013, derivaba de contingencia común, debiendo la Mutua Mutualia asumir el abono de la prestación, y condenando al INSS a que asumiera el abono de los gastos sanitarios y farmacéuticos, absolviendo al resto de entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

8).-Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad al actor es el siguiente: Secuelas de antigua luxación de hombro derecho en 2002. Lesión HILL-SACH Con inestabilidad, Iq en mayo-13. Accidente de trabajo en diciembre de 2012 con luxación de hombro derecho. Lumbalgia mecánica crónica. Pequeña protusion focal central posterior L4-L5 de predominio izquierdo. Protusion parasagital posterior izquierda T12- L1, con hallazgos sugestivos de componente edematoso, que impronta sobre el contorno ventral izquierdo del saco dural. Discreta radiculopatia L5 crónica residual sin daño axonal. Trastorno de ansiedad.

9).-Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: sufre a nivel del hombro derecho dolor y una limitación de la movilidad menor al 50%, con una elevación de 140º, un abducción de 120º, con RE mano a nuca, y RI mano a la zona infraescapular. Sufre a nivel de la columna lumbar una limitación en la flexo-extensión con una distancia dedos suelo de 40 cms, sin déficit neurológico, pudiendo realizar puntas y talones.

10).-Que la base reguladora asciende a la suma de La base reguladora a considerar es la calculada por el INSS para la contingencia de enfermedad común en la suma de 2.559,08 euros, y para la contingencia de accidente de trabajo en la suma de 3.012,83 euros, con efectos desde la fecha de la presente resolución al constar de alta en la empresa en la actualidad.

11).-Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Daniel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General del Seguridad Social, la Mutua Mutualia y la empresa Elster Medicion S.A.U. y declarar que el demandante no se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta o Total por accidente de trabajo o enfermedad común, debiendo las partes estar y pasar por esta declaración, absolviendo a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia, el actor interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de abril de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Mediante providencia de 27 de abril de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 10 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO. - Según resulta de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, premisa obligada e ineludible de la decisión que le corresponde adoptar a la Sala al no haberse solicitado su modificación por la única vía procesal habilitada al efecto, el demandante, nacido el NUM000 de 1954, cuya actividad profesional consiste en el montaje de contadores de agua, presenta una doble patología: una, de origen traumático, que se localiza en el hombro derecho, cursa con dolor y le produce una limitación de los movimientos de abducción y elevación, a los 120 y 140º respectivamente; y otra, de etiología degenerativa, que incide en la columna lumbar y determina un déficit a la flexo-extensión del tronco, con una distancia dedos- suelo de 40 cms., sin que existan signos de déficit neurológico.

A la vista del cuadro descrito, el juzgador ha desestimado la demanda formulada por el trabajador en reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta y subsidiariamente en el de total.

El asegurado discrepa de la decisión judicial por estimar que las lesiones objetivadas - que asume derivan de la contingencia de enfermedad común -, le inhabilitan para realizar cualquier tipo de trabajo y, en todo caso, para ejecutar las tareas fundamentales de su oficio, que exige manipular cargas y realizar esfuerzos y movimientos repetitivos, así como permanecer de pié durante toda la jornada y adoptar posturas forzadas.

Por ello, en el único motivo de suplicación que articula, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, denuncia la infracción de los apartados 5 y 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , queja a la que se ha opuesto la representación letrada de la entidad gestora.



SEGUNDO.- Delimitados así los términos del actual enjuiciamiento, no hacen falta grandes esfuerzos argumentales para establecer con rigor, y sin duda alguna razonable, que las secuelas que padece el actor no le impiden desplazarse a un centro de trabajo, pues no tiene mermada la capacidad motriz, y, una vez en él, llevar a cabo, con profesionalidad y rendimiento, tareas que no impliquen un alto compromiso del hombro derecho ni una sobrecarga importante y continuada de la columna lumbar, habida cuenta que conserva la capacidad manipulativa y la fuerza en las dos extremidades superiores, al igual que las facultades mentales superiores y la funcionalidad de los miembros inferiores.

Resulta obvio, por tanto, como se advierte en el escrito de impugnación del recurso, que la petición principal que deduce el actor resulta claramente desorbitada y carente de fundamento, pues el cuadro que la sentencia declara probado se revela manifiestamente lejano del dibujado en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social como tributario del grado de incapacidad que contempla, por lo que no merece favorable acogida.

Mayor complejidad entraña elucidar si los padecimientos anteriormente reseñados constituyen un impedimento objetivo para que el demandante continúe realizando las tareas fundamentales de su profesión tal como aparecen descritas en el hecho probado primero de la sentencia de instancia.

Bajo esa perspectiva, no apreciamos ningún obstáculo en lo referente a los menoscabos producidos por la dolencia lumbar teniendo en cuenta que: a) la patología de base no es grave; b) no produce un dolor residual intenso y continuado precisado de tratamiento, más allá de la ingesta de paracetamol o nolotil, con la que el interesado experimenta alivio, lo que no es muestra de una especial intensidad de la clínica, antes al contrario; c) en el desarrollo de su actividad laboral no tiene que realizar flexiones máximas de columna ni mover manualmente grandes pesos y puede cambiar de postura; y, d) las crisis puntuales de agudización puedan dar lugar a la correspondientes procesos de incapacidad temporal, como el iniciado el 9 de julio de 2014, pero no justifican el reconocimiento de una incapacidad permanente total, al menos en la fecha del hecho causante de la prestación que reclama, a salvo de la posterior evolución, cabiendo resaltar que, según consta en autos, causó alta de dicho proceso ¿ en el que como a continuación se verá incidió una nueva lesión en el hombro derecho - el 23 de noviembre de 2015.

Pasando a la afección del hombro derecho, la dificultad para valorar su repercusión funcional no proviene de las limitaciones a la movilidad, que son poco importantes, a lo que se une que el actor, en el desempeño de su profesión, no tiene que elevar el brazo derecho por encima de los rangos previamente reseñados, sino del dolor residual post-quirúrgico y de la incidencia negativa que puede tener la realización de un trabajo básicamente manual que exige efectuar movimientos continuados con el brazo afectado, aplicando en ocasiones cierta fuerza, susceptibles de incrementar el dolor y generar impotencia funcional.

En este punto, hay que reparar en que en el mes de septiembre de 2014, con posterioridad al hecho causante de la prestación que reivindica y mientras se encontraba de baja por lumbago, el demandante sufrió una caída sobre el hombro derecho por la que siguió tratamiento.

Pues bien, centrándonos en la situación objetivada en la fecha del hecho causante, esto es, en agosto de 2014, los elementos de juicio de los que dispone la Sala no apuntan hacía un dolor continuado y severo impeditivo de la actividad laboral de montaje de contadores de agua, sin perjuicio de que el actor, en su desempeño pudiese sufrir algunas molestias y tener que adoptar algunas medidas de carácter preventivo.

Desde luego, el resultado de la exploración y los rangos de movilidad no sugieren la existencia de un dolor de esas características y tampoco el hecho de que no precise de analgésicos para mitigarlo, más allá de la ingesta de paracetamol y nolotil a demanda.

Cuanto se deja razonado lleva a la conclusión de que el juzgador, al calificar el estado residual del asegurado como no constitutivo de incapacidad permanente en ninguno de los grados reclamados, no incurrió en las infracciones que se le achacan, por lo que procede la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso objeto de estudio, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar el trabajador en razón de la progresión de sus lesiones y en particular, de su situación tras el alta médica emitida el 23 de noviembre de 2015.



TERCERO.- Atendiendo a lo previsto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a imponer al demandante las costas causadas en esta fase al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Jose Daniel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Donostia, de fecha 4 de febrero de 2016 , confirmando lo resuelto en la misma.

Sin costas Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0864-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0864-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.