Sentencia SOCIAL Nº 1018/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 232/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000232/2017
NIG: 3803844420140003050
Materia: Resolución contrato
Resolución:Sentencia 001018/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000426/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente María Inmaculada ROSA-ADELIA RODRIGUEZ PAZ
Recurrente Eufrasia
Recurrente Rocío
Recurrido LOS DELFINES LA PALMA S.L.
Recurrido ACORON S.L. MANUEL CABALLERO SARMIENTO
Recurrido PALMAGONPLA S.L. MANUEL CABALLERO SARMIENTO
Recurrido FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de noviembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por Dª María Inmaculada , Dª Eufrasia y Dª Rocío contra la
sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa
Cruz de Tenerife en los autos de juicio 426/2014 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D.
EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª María Inmaculada , Dª Eufrasia y Dª Rocío contra las empresas 'LOS DELFINES LA PALMA, SL', 'ACORON, SL' y 'PALMAGONPLA, SL' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 30 de septiembre de 2016 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña María Inmaculada , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa LOS DELFINES PALMA SL desde el 08 de Noviembre de 2012, categoría profesional de fregadora, con contrato indefinido a tiempo completo y percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.055,91€ equivalente a un salario diario de 34,71€ (folio 4 de su ramo de prueba, 1 a 10). Dña Eufrasia , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , ha venido prestando servicios para Manuel desde el 07 de Agosto de 2003 hasta el 31 de Marzo de 2005, para la empresa SERPEPE LA PALMA SL desde el día 01 de Abril de 2005 hasta 14 de Octubre de 2012, Y para la demandada LOS DELFINES PALMA SL desde el día 15 de Octubre de 2003, categoría profesional de encargada, con contrato indefinido a tiempo parcial, percibiendo un salario mensual prorrateado de 527,96€ equivalente a un salario diario de 17,35€ (folios 13 del su ramo de prueba, 10 a 19). Todo ello por subrogación contractual de las empresas. Dña Rocío , mayor de edad, con DNI nº NUM002 , ha venido prestando servicios para la demandada LOS DELFINES PALMA SL, con contrato indefinido a tiempo completo, categoría profesional ayudante de camarero, desde el 21 de Diciembre de 2013, percibiendo un salario diario prorrateado de 38,33€ (folio 21 de su ramo de prueba).

SEGUNDO.- Las actoras no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de delegados de personal, miembros del comité de empresa o delegados sindicales.

TERCERO.- El 1 de Octubre de 2012 Palma Gonpla SL firma con LOS DELFINES LA PALMA SL ( representado por D Manuel ) la cesión del contrato vigente sobre el local comercial restaurante La Caleta, el contrato sujeto a abono de renta y de servicio de media pensión al complejo hotelero. Dicho local restaurante tiene desde el inicio de su actividad, la actividad principal de restauración abierto al público en general. Se produce comunicación por escrito en fecha 1 de Enero de 2014 de LOS DELFINES LA PALMA SL a PALMA GONPLA SL donde se informa que a partir del 31 de Marzo de 2014 , y por cierre del Restaurante La Caleta, se dejará de prestar el servicio de media pensión contratado pro el complejo hotelero. Desde entonces el local permanece cerrado al público y sin actividad En fecha 29 de Marzo de 2014, Palma Gonpla y Acoran incluyen dentro del contrato de cesión de la explotación turística, al Restaurante La Caleta. No se ha producido transmisión de elementos patrimoniales de la empresa cedente a la cesionaria.

CUARTO.- Con fecha 26 de Marzo de 2014 por parte de la empresa LOS DELFINES LA PALMA SL, se hace entrega a las trabajadoras de comunicación escrita de DESPIDO por causas objetivas con efectos el 31 de Marzo de 2014, con el siguiente contenido: 'De conformidad con lo establecido en el art. 53.1 a) del ET , le comunicamos que con fecha 31 de Marzo de 2014 procedemos a la extinción de su contrato con efectos del día 31.03.2014, en base a lo establecido en el art. 52.c) del E.T ., Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, al existir la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1.E.T , y en concreto por lo que a continuación se dirá. Los motivos o causas en que se fundamenta la presente decisión son, básicamente, de carácter económico, como veremos a continuación. La situación económica por la que atraviesa la empresa, ello motivado por la crisis económico financiera que padece el país, y concretamente el sector, esto ha repercutido en las cuentas de explotación de las pequeñas y medianas empresas que, como esta, se han visto reducido los ingresos mientras que los costes fijos se mantenían o aumentaban, caso de los costes salariales todo ello, debido a la escasez de clientes, todo ello ha supuesto unas perdidas continuadas en la empresa en los ejercicios que se detallan a continuación: RESULTADOS DE LA EMPRESA POR EJERCICIOS. 2010 Pérdidas -49.814,66 €. 2011 Pérdidas -203.440,34 €. 2012 Pérdidas -34.685,43 €. 2013 Pérdidas -127.411,39 € hasta Septiembre. A esta disminución y pérdidas hay que añadir deudas contraídas con proveedores 118.123,64 €, Seguridad Social de meses anteriores 42.449,34 €, Gobierno de Canarias 7.707,66 €, teniendo en este momento como usted conoce problemas para asumir sueldos, todo ello supone un exceso de personal, debido a la clientela existente en este momento. Asimismo, hemos recibido comunicación del GOBIERNO CANARIAS (ADMINISTRACION TRIBUTARIA CANARIA) de Diligencia de Embargos de Créditos, medida cautelar ex art. 81 L.G.T , en la que nos embargan la facturación con los Clientes PALMA GOPLA S.L, C.B. DIRECCION000 , y también CDAD PROPIETARIOS APARTAMENTO000 , la retención de estas últimas facturaciones pendientes de cobrar, nos hacen imposible hacer frente a los costos de esta empresa, así como asumir cualquier pago inmediato, como seguridad social y sueldos. Así, siendo inviable la continuidad en el mercado en las circunstancias actuales, nos hemos visto en la necesidad de proceder a la cesación total de actividad de la empresa, su cierre y liquidación, motivado por causas económicas antes señaladas, debiendo por ello proceder a la extinción e su contrato al amparo del art. 52.c) del ET . Como usted conoce la empresa tiene dos centros de trabajo, uno que es donde usted trabaja RESTAURANTE LA CALETA y el otro RESTAURANTE LAS OLAS, cesando en ambos sitios la actividad, comentando que el personal del centro de trabajo LAS OLAS, se hará cargo la empresa que continuara explotando dicho complejo y referente al centro de trabajo LA CALETA, no sabemos si continuará explotándose por otra empresa, a lo cual se le pondrá en conocimiento de los propietarios de LA CALETA, del personal que trabaja en este centro de trabajo en la medida de si se harán cargo del mismo. Por todo ello, esperamos comprenda las razones que nos llevan a tomar esta medida que supone la amortización de su puesto de trabajo. Le comunicamos que la Empresa queda a su disposición para facilitarle los datos o explicaciones que considere necesarios. Conforme establece el art. 53 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo ( Estatuto de los Trabajadores), se le reconoce el derecho al percibo de la indemnización legal, prevista para este tipo de despido (amortización individual de puesto de trabajo por causas económicas), en concepción de indemnización la cantidad SEUO . de 1.086,88 € derivada de su antigüedad en esta empresa desde el día ? 8/11/2012 (Dña María Inmaculada ), .de 4.224,63 €, derivada de su antigüedad en esta empresa desde el día 7/08/2003 ( Dña Eufrasia ).de 225.96 € derivada de su antigüedad en esta empresa desde el día 21/12/2003 ( Dña Rocío ), lamentando mucho que por lo indicado no tenemos posiblidad de poner a su disposición dicho importe por falta de liquidez, sin perjuicio de su derecho a exigir su abono y de que la empresa efectuara su ingreso tan prono tenga disponibilidad de fondos para ello, a la que ha de añadir el importe por falta de preaviso. Asímismo quedará a su disposición, a partir de esa fecha, la liquidación final de partes proporcionales, saldo y finiquito'.

QUINTO.- La empresa demandada DELFINES LA PALMA SL no ha abonado a las actoras las cantidades siguientes: 1º) a Dña María Inmaculada , total 5.141.8€ ( a+b), desglosados: a) de liquidación, parte proporc vacaciones 2014 (8 días) 303,43€; + bolsa vacaciones 2013, 1.131,02 €; + parte propr vacaciones 2014, 286,60 € = 1.718,05 €; b) de salarios: meses de Enero, Febrero y Marzo 2014, salario base 907,78 € + p.transporte 57,76 € + p calzado 24,41 + pp extra mayo 75,65€ + pp extra diciembre 75,65= total 1141,25x 3= 3.423,75 €. 2º) a Dña Eufrasia , total 2.809,18€ ( a+b) , desglosados: a) de liquidación, parte propor vacaciones 2014 (8días) 171,58; + bolsa vacaciones 2013, 565.51€; + parte prop bolsa vacaciones 2014, 141,80 = 878,89 €; b) de salarios: meses de Enero, Febrero y Marzo 2014, salario base 453,89€ + p.transporte 89,82 + p. calzado 24,08 + pp extra mayo 37,82 + pp extra diciembre 37,82 = 643,43x3 = 1.930,29 €. 3º) a Dña Rocío , total (a+b) 4043,94€, desglosados: a) de liquidación, parte prop vacaciones (8 días), 330,12 €. b) de salarios, meses de Enero, Febrero y Marzo 2014: salario base 907,78 + p transporte 57,76 + p calzado 24,41 +pp extra mayo 75,65 + pp extra diciembre 75,65 + pp bolsa vacaciones 96,69 = 1237,94x3= 3713,94 € ni ha justificado las causas económicas invocadas en su comunicación extintiva.

SEXTO.- En fecha 8 de Mayo de 2014 se tuvo por INTENTADO SIN EFECTO, por incomparecencia de la demandada LOS DELFINES LA PALMA SL, y por INTENTADO SIN AVENENCIA con las demandadas ACORON SL y PALMAGOPLA SL, acto de conciliación ante el SEMAC.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por María Inmaculada , Eufrasia Y Rocío con DNI nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 representados por la Graduada Social Dña Rosa Rodríguez contra, ACORON SL, representada por D Carlos Manuel Sicilia PALMAGONPLA SL, representada por D Antonio González Pladellorens, y ambos asistidos por el Letrado D Manuel CAballero y LOS DELFINES LA PALMA SL Y FOGASA, incomparecidos en autos, y, en consecuencia:
PRIMERO: Declaro improcedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada LOS DELFINES LA PALMA SL el día 31 de Marzo de 2014.

SEGUNDO: Condeno a la parte demandada LOS DELFINES LA PALMA SL a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en las cantidades ss: 1.527,24 € a María Inmaculada ; 3.496,02 € a Eufrasia , y 421,63 € a Rocío , teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 34,71, 17,35 y 38,33 euros diarios, respectivamente, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que las demandantes hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, en caso de su procedencia. De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

TERCERO.- Condeno a la parte demandada LOS DELFINES LA PALMA SL a que abone a Dña María Inmaculada , 5.141.8 €, a Dña Eufrasia , 2.809,18 €, y a Dña Rocío , 4043,94 €, en concepto de atrasos salariales, más el 10% de intereses de demora en los tres casos.

CUARTO.- Se declara la responsabilidad del FOGASA en los términos legales.

QUINTO.- Se absuelve a las demandadas ACORAN SL y PALMA GONPLA SL de todas las pretensiones en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las actoras, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por las actoras Dª María Inmaculada , Dª Eufrasia y Dª Rocío , trabajadoras que venían prestando servicios desde los días 8 de noviembre de 2012, 7 de agosto de 2003 y 21 de diciembre de 2013 respectivamente, en el establecimiento denominado 'Restaurante La Caleta' para la empresa 'LOS DELFINES LA PALMA, SL' con las categorías profesionales de Fregadora, Encargada y Ayudante de Camarero también respectivamente, las cuales interesaban que se declarara la improcedencia del despido por causas objetivas del que fueran objeto el día 31 de marzo de 2014, por haber sido llevado a cabo por la empleadora sin cumplir los requisitos formales exigidos legalmente, con todas las consecuencias a ello inherentes, si bien absuelve a las empresas codemandadas, 'ACORON, SL' y 'PALMAGONPLA, SL', por entender que no se había producido una sucesión de empresas entre las codemandadas.

Frente a la misma se alzan las actoras, mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada en su integridad la demanda rectora de autos y se declare la existencia de sucesión de empresas, con todas las consecuencias a ello inherentes, además interesa que se rectifique al alza la indemnización por despido improcedente debida a la Sra. Eufrasia .



SEGUNDO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invocan las trabajadoras recurrentes en su primer motivo de censura jurídica la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 59 del del IV Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH) y de la Directiva 2001/23/CE , de 12 de marzo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que dándose en el presente procedimiento los elementos que acreditan la existencia de sucesión empresarial entre la empresa saliente (LOS DELFINES LA PALMA, SL) y la empresa entrante (PALMAGOMPLA, SL) en la explotación del local de hostelería denominado 'Restaurante La Caleta', sito en La Playa de Los Cancajos de Breña Baja, la empresa señalada en segundo lugar ha de ser condenada solidariamente a hacer frente a todas las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad del despido del actor.

La cuestión que hemos de analizar es la posible existencia de un supuesto de sucesión de empresas, a los fines de aplicar lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y dilucidar las posibles consecuencias que ello depare en orden a la calificación del cese del actor, por cuanto que si se llega a la conclusión de que se ha de aplicar lo dispuesto en el artículo referido, por considerar que existe una sucesión de empresas, la relación laboral entablada entre el demandante y la empresa saliente de la contrata, tal cual estaba configurada en ese momento (en litigio), habría pasado a la entrante en la misma.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores 'el cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior'.

Específicamente en el sector de la hostelería, conforme al artículo 59 del IV Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH): 'Lo dispuesto en el presente capítulo, será de aplicación en todos los supuestos de sucesión o sustitución de empresas, en los que no exista transmisión patrimonial, como consecuencia del cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo, de una unidad productiva autónoma, de una unidad de explotación, comercialización o producción de las actividades de colectividades, o partes de las mismas en virtud entre otros supuestos de: a) Transmisión derivada de la existencia de una manifestación contractual expresamente suscrita al efecto entre la empresa principal o cedente y cesionaria, entendiendo por tal, cualquier acto jurídicamente relevante que pueda entrañar una modificación de la titularidad de la empresa: contrato de arrendamiento o cualquier otro, ya sea mercantil o civil, resolución administrativa o sentencia firme, incluso la cesión mortis causa.

b) Sucesión de contratas, Concesión de la explotación de servicios y Concesiones Administrativas. En los supuestos de sucesión por concesiones Administrativas operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones.

c) Fusión o aparición de nueva personalidad jurídica derivada de la unión de dos o más empresas anteriormente existentes, que desaparecen para dar paso a una nueva sociedad.

d) Absorción empresarial en la que permanece la personalidad jurídica de la empresa absorbente, aunque desaparezca la de la absorbida.

e) Se incluyen asimismo: 1. Supuestos de transmisión derivados de una intervención judicial, como puede ser un concurso de acreedores, o restitución de la empresa a su primitivo propietario como consecuencia de una decisión judicial que resuelve un contrato, ya sea mercantil o civil.

2. Supuestos de reversión, al término de contratos de arrendamiento o cualquier otro, mercantil o civil, por cualquier causa de extinción.

Si por decisión de la empresa principal o pacto con terceros se decidiese dejar de prestar los servicios subcontratados o alguno de ellos, de forma provisional o definitiva, no habiendo continuador de la actividad operará la reversión de la titularidad. Según lo previsto en el presente capítulo o, en su caso, lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . En estos supuestos, la empresa cedente que venga prestando servicio no deberá asumir el personal adscrito a dicho servicio.

Igualmente operará la reversión de la titularidad cuando la empresa principal o concesión contrate un servicio de comida transportada que no requiera personal en el centro. No obstante, si este servicio requiriese personal en el centro, si procederá la subrogación, en la proporción necesaria para garantizar la correcta dispensación del servicio.

3. La asunción de actividad por parte de la empresa principal, es aquella en la que como consecuencia de su propia decisión, se produzca el cese total y definitivo de la actividad de la empresa que venía prestando el servicio, siendo asumido éste por la empresa principal. Del mismo modo, operará cuando la decisión se adopte por imposición de terceros, o una norma. Todo ello, sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales'.

Según la doctrina jurisprudencial española, para la operatividad de dicho mecanismo subrogatorio es precisa la concurrencia de dos requisitos: a) autonomía, es decir, la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y b) continuidad, la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.

De tales elementos se desprende la necesidad de que en los supuestos de sucesión de empresas exista una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores, es decir, la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia.

Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, ya derogada y que reproduce en lo esencial la actual Directiva 2001/23/CE sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1987 -asunto Ny Molle Kro-, 10 de febrero de 1988 -asunto Daddy#s Dance may-, 19 de mayo de 1992 - asunto Stichting-, 12 de noviembre de 1992 -asunto Watson Rask y Christensen-, 14 de abril de 1994 -asunto Schmidt-, 19 de septiembre de 1995 -asunto Rygaard-, 7 de marzo de 1996 -asunto Merckx-, 5 de diciembre de 1999, asunto Allen-, 18 de marzo de 1996 -asunto Spijkers- y 11 de marzo de 1997 -asunto Süzen-, 10 de diciembre de 1998 -asunto Hernández Vidal-, 2 de diciembre de 1999 -asunto Sánchez Hidalgo-, 14 de septiembre de 2000 -asunto Collino-, 26 de septiembre de 2000 -asunto Mayeur-, 25 de enero de 2001 - asunto Liikenne- y 20 de noviembre de 2003 -asunto TEMCO-) a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas, no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria), o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados, sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta, pero no el único, debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades, etc.).

Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Quinta) de 10 diciembre 1998) que declara que: '.el articulo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 , debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio'.

En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

La entidad económica es algo más que la actividad y resulta de elementos tales como el personal que la integre, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación y, en su caso, los medios de explotación de que dispone. Aunque la transmisión de elementos del activo figura entre los diferentes criterios a considerar, la falta de tales elementos no excluye necesariamente la existencia de dicha transmisión. Y así, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad, independientemente de la operación de que es objeto, no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos.

Establecido lo anterior, hemos de apuntar que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Partiendo de tal axioma, no habiendo articulado la parte demandante motivo alguno de revisión fáctica, para resolver la cuestión objeto de litigio necesariamente hemos de partir de los siguientes datos, contenidos todos ellos en la inalterada resultancia de hechos probados de la resolución recurrida: - a) las Sras. María Inmaculada , Eufrasia y Rocío venían prestando servicios desde los días 8 de noviembre de 2012, 7 de agosto de 2003 y 21 de diciembre de 2013 respectivamente, en el establecimiento denominado 'Restaurante La Caleta', sito en la Playa de los Cancajos de Breña Baja, para la empresa 'LOS DELFINES LA PALMA, SL' con las categorías profesionales de Fregadora, Encargada y Ayudante de Camarero también respectivamente (hecho probado primero); - b) el día 26 de marzo de 2014 la empresa dirige carta a los actores comunicándole su despido objetivo por causas económicas, concretamente pérdidas continuas en los tres últimos años (hecho probado cuarto); -c) desde entonces el local permanece cerrado al público y sin actividad (hecho probado tercero); -d) a partir del día 29 de marzo de 2014 la empresa principal 'ACORON, SL', incluye dentro del contrato de explotación turística que tiene concertado con la empresa 'PALMAGONPLA, SL' el Restaurante La Caleta (hecho probado tercero); -e) no se ha producido transmisión de elementos patrimoniales de la empresa cedente a la cesionaria (hecho probado tercero); -d) la sentencia recurrida declara la improcedencia del despido objetivo de las actoras por haberse llevado a cabo sin cumplir los requisitos de forma exigidos legalmente para esa clase de extinción contractual.

Así las cosas, nos encontramos con que en el supuesto cuya resolución nos ocupa no ha existido transmisión de elementos patrimoniales, de infraestructura productiva, pues tratándose de una empresa dedicada a la prestación de servicios de hostelería en un Restaurante, la sucesión en la explotación del mismo implicaría la transmisión de las instalaciones necesarias para llevar a cabo las labores referidas, es decir de todos los elementos necesarios para la explotación del negocio. Por otra parte, al permanecer desde el día 31 de marzo de 2014 el Restaurante La Caleta cerrado al público y sin actividad (con lo que no se puede decir que exista una actividad desarrollada por las empresa sucedida y sucesora que sea la misma, ni que se utilicen los mismos medios, métodos de organización y procedimiento productivo) no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 59 del IV Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH) para los casos de sucesión empresarial sin transmisión de elementos patrimoniales. Además de no producirse transmisión de dichos elementos patrimoniales entre la empresa cedente y la cesionaria, tampoco consta que toda o parte de la mano de obra ocupada por la empresa 'LOS DELFINES LA PALMA, SL' haya sido asumida por la empresa que actualmente explota el complejo turístico 'PALMAGONPLA, SL' (que no el Restaurante La Caleta), por lo cual hemos de concluir necesariamente que no se ha producido una sucesión en una entidad económica autónoma susceptible de explotación.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta que la Magistrada de instancia lo ha entendido en el mismo sentido, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica.



TERCERO.- Amparándose también en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invocan las recurrentes en su segundo motivo de censura jurídica la infracción de la Disposición Transitoria Quinta párrafos 2 º y 6º de la Ley 3/2012 , en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que en el cálculo de la indemnización debida a Dª Eufrasia , tomando en consideración los dos periodos de prestación de servicios, el anterior y el posterior al 12 de febrero de 2012, se ha cometido un error, pues no se ha de aplicar el límite total de los 720 días de salario ni ningún otro.

Conforme a lo establecido en el artículo 56 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores , declarada la improcedencia del despido el empresario puede optar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia y sin esperar a la firmeza de la misma, por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle. En el supuesto de optar por la indemnización ésta consiste en la cantidad de treinta y tres días (cuarenta y cinco antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012) de salario por año de servicio hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (cuarenta y dos antes de la entrada en vigor de la antes referida reforma), prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año (todo ello salvo que por convenio colectivo se establezcan condiciones más favorables para el trabajador).

Debe tenerse en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización de los contratos celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, que la cuantía de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio sigue siendo aplicable pero solo hasta esa fecha, pues por el tiempo de prestación de servicio posterior a la misma la indemnización se calculará a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, con la precisión de que el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que resultare un número de días superior del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la citada fecha, en cuyo caso se tomará ese número como importe indemnizatorio máximo, siempre que no sea superior a cuarenta y dos mensualidades, que actuará como tope final ( Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 ).

En un primer momento el Tribunal Supremo determinó, en sentencia de fecha de 29 de septiembre de 2014 , que si la indemnización calculada hasta el 12 de febrero de 2012 sobrepasaba los setecientos veinte días pero no alcanzaba las cuarenta y dos mensualidades de salario, era posible añadir la parte correspondiente al periodo posterior.

Pero tal doctrina jurisprudencial ha sido rectificada por nuestro Alto Tribunal en unificación de doctrina en su reciente sentencia de 18 de febrero de 2016 , en la que textualmente viene a decir lo siguiente: '

TERCERO.- Cálculo de la indemnización.

Puesto que los tres años de prestación de servicios (entre 1993 y 1996) al amparo de un contrato temporal deben contabilizarse a efectos de la indemnización por despido improcedente, queda por despejar el modo de cuantificarla.

1.Elementos fácticos del cálculo.

Coherentemente con lo dispuesto respecto de la demanda ( art. 104.a LRJS ) el legislador exige que las sentencias por despido incorporen como hechos probados los datos sobre antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido ( art. 107.a LRJS ).

En nuestro caso, realizando la referida integración de los hechos probados con lo expuesto en la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado, y valorando la cadena de contrataciones, el resultado es el siguiente: Hay que contabilizar como periodo de prestación de servicios el que media desde 4 de enero de 1993 hasta 24 de marzo de 2013.

El salario/día a efectos indemnizatorios es de 109,24 €.

2. La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio .

A) El escueto razonamiento jurídico del Auto de aclaración dictado el 23 de julio de 2014, al calcular la indemnización de despido, se limita a exponer que resulta aplicable al caso lo previsto en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 . El texto de su número 2 es el siguiente: 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

B) No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013 ) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria: a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos.

3 .Cálculo de la indemnización en el presente caso.

A) En su recurso de casación unificadora, el trabajador interesa que se aplique la doctrina de la sentencia de contraste y 'se reconozca la antigüedad del actor desde 4/01/1993 y se calcule la indemnización con arreglo a esta antigüedad, fijándose el importe de la indemnización, salvo error u omisión, en 89.134,27 €'.

B) Por las razones expuestas más arriba, hay que atender la petición del trabajador y tomar como fecha inicial de prestación de sus servicios el día 4 de enero de 1993, es decir, tres años antes de la fecha indicada por el aludido Auto de aclaración.

C) Por ministerio de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 (actual Transitoria Undécima del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, dimanante del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, deben diferenciarse dos periodos de prestación de servicios, actuando la fecha del 12 de febrero de 2012 como separadora.

Para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de '45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año'. Eso significa que debemos contabilizar diecinueve años y dos meses de actividad; el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3,75).

Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y dos meses equivalen a doscientas treinta mensualidades (228 + 2 = 230), el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera los 720 días indemnizatorios.

D) Ello significa que opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que 'se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'. Es evidente que esa cuantía máxima (42 x 30 = 1.260 días) está muy alejada de la devengada por el trabajador (862,5 días).

La transformación de esos días indemnizatorios (862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconocida en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87 €) y en el Auto aclaratorio (79.471,94 €) pero también a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica e inmejorable de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita.

E) De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012), respetado por Ley 3/2012 el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al caso'.

La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento, no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, aclara la cuestión que ahora nos ocupa.

Por tanto, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente debida a la Sra. Eufrasia se ha de tener en cuenta que en el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 (6.701,43 €) no se ha sobrepasado el tope de setecientos veinte días de salario (12.492 €) ni el de cuarenta y dos mensualidades (22.174,32 €), lo que determina que deba computarse la antigüedad devengada a partir del día 11 de febrero de 2012 (en su caso, hasta el límite de los 720 días o veinticuatro mensualidades.

Así las cosas, teniendo en cuenta que su salario mensual asciende a 527,96 € y que, por lo tanto, su salario diario asciende a 17,35 € y la antigüedad se ha de computar desde el día 7 de agosto de 2003, como quiera que la Sra. Eufrasia , con posterioridad al 12 de febrero de 2012 acumuló dos años y dos meses de antigüedad, lo que suponen 26 meses redondeados (1.240,52 €), al no superar entre los dos periodos el límite de 720 días, la indemnización a percibir por despido improcedente sería la correspondiente a la suma de los dos periodos: 6.701,43 + 1.240,52 = 7.941,95 €.

Ciertamente la parte actora y ahora recurrente solicita en el escrito de interposición de su recurso, al respecto de esta cuestión concreta, que se condene a las codemandadas a abonar a la Sra. Eufrasia una indemnización por despido improcedente ascendente a la cantidad de 7.287 €, pero la Sala, ante tal divergencia, considera de aplicación la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de febrero de 1993 , según la cual la sentencia que concede más de lo pedido, cuando lo solicitado es inferior al mínimo de derecho necesario, no es incongruente.

En atención a cuanto se ha expuesto, se ha de estimar el segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto y parcialmente, el recurso de suplicación interpuesto por las actoras, debiendo ser revocada también en parte la sentencia combatida para estimar en la misma medida la demanda interpuesta por Dª María Inmaculada , Dª Eufrasia y Dª Rocío contra las empresas 'LOS DELFINES LA PALMA, SL', 'ACORON, SL' y 'PALMAGONPLA, SL' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), y condenamos a la empresa 'LOS DELFINES LA PALMA, SL' a abonar a Dª Eufrasia la cantidad total de 7.941,95 € en concepto de indemnización por despido improcedente, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Inmaculada , Dª Eufrasia y Dª Rocío contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 426/2014 y, con revocación parcial de la misma, estimamos en la misma medida la demanda interpuesta por Dª María Inmaculada , Dª Eufrasia y Dª Rocío contra las empresas 'LOS DELFINES LA PALMA, SL', 'ACORON, SL' y 'PALMAGONPLA, SL' y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), y condenamos a la empresa 'LOS DELFINES LA PALMA, SL' a abonar a Dª Eufrasia la cantidad total de 7.941,95 € en concepto de indemnización por despido improcedente, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.