Sentencia SOCIAL Nº 1018/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 564/2020 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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Sección: SAN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000564/2020

NIG: 3501744420200000105

Materia: Movilidad Geográfica

Resolución:Sentencia 001018/2020

Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000061/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: QUINTANA Y DOMINGUEZ SL; Abogado: MANUEL PEDRO DEVORA GONZALEZ

Recurrido: Feliciano; Abogado: IRAYA MONTELONGO BETANCOR

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de septiembre de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000564/2020, interpuesto por QUINTANA Y DOMINGUEZ SL, frente a Sentencia 000021/2020 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) los Autos Nº 0000061/2020-00 en reclamación de Movilidad Geográfica siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Feliciano, en reclamación de Movilidad Geográfica siendo demandado QUINTANA Y DOMINGUEZ, S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 10 de febrero de 2020, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO. El trabajador actor, don Feliciano, y la empresa demandada, QUINTANA Y DOMÍNGUEZ S.L. -ésta, dedicada a la actividad económica de 'transporte terrestre y por tubería'-, suscribieron el día tres de julio de dos mil dieciocho un contrato de trabajo a tiempo completo por circunstancias de la producción -con duración prevista entre el tres de julio de dos mil dieciocho y el dos de octubre de dos mil dieciocho, ambos inclusive- consistente en la realización de la obra o servicio 'incremento de actividad debido al aumento del nº de peticiones de mercancías y demás a repartir con el fin de reforzar el sistema de reparto'-, en virtud del cual, el actor prestaría sus servicios como conductor-repartidor 1ª; ambas partes pactaron en la cláusula adicional cuarta del contrato que 'El trabajador es contratado específicamente para prestar servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa. Por lo que el trabajador realizará como trabajo habitual el transporte de mercancía por carretera entre Lanzarote, Gran Canaria, Fuerteventura y Tenerife'; ambas partes convinieron una prórroga de tres meses de duración, entre el tres de octubre de dos mil dieciocho y el dos de enero de dos mil diecinueve, ambos inclusive (docs. 14-21 demandada).

El trabajador actor y la empresa demandada suscribieron el día tres de enero de dos mil diecinueve un contrato de trabajo a tiempo completo por obra o servicio determinado -con duración prevista entre el tres de enero de dos mil diecinueve y el dos de abril de dos mil diecinueve, ambos inclusive- consistente en la realización de la obra o servicio 'transporte de mercancías a clientes varios'-, en virtud del cual, el actor prestaría sus servicios como conductor-repartidor 1ª; ambas partes pactaron en la cláusula adicional tercera del contrato que 'El trabajador es contratado específicamente para prestar servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa. Por lo que el trabajador realizará como trabajo habitual el transporte de mercancía por2 carretera entre Lanzarote, Gran Canaria, Fuerteventura y Tenerife' (docs. 8-13 demandada).

El trabajador actor y la empresa demandada suscribieron el día tres de octubre de dos mil diecinueve un contrato de trabajo a tiempo completo por obra o servicio determinado -con duración prevista entre el tres de octubre de dos mil diecinueve y el dos de noviembre de dos mil diecinueve, ambos inclusive- consistente en la realización de la obra o servicio 'transporte de mercancías a clientes varios'-, en virtud del cual, el actor prestaría sus servicios como conductor-repartidor 1ª; ambas partes pactaron en la cláusula adicional tercera del contrato que 'El trabajador es contratado específicamente para prestar servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa. Por lo que el trabajador realizará como trabajo habitual el transporte de mercancía por carretera entre Lanzarote, Gran Canaria, Fuerteventura y Tenerife' (docs. 2-6 demandada).

En los distintos contratos de trabajo, en los que se indicó que el trabajador estaba adscrito al centro de trabajo sito en c/. El Diviso s/n, Antigua, Fuerteventura, se pactó la aplicación del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Las Palmas (docs. 2-21 demandada).

SEGUNDO. El trabajador actor y la empresa demandada alcanzaron un acuerdo en sede judicial ante este juzgado -autos despido nº 806/19- en fecha de veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve, aprobado por decreto dictado en la misma fecha, en virtud del cual, la empresa demandada reconocía la nulidad del despido y se hacía efectiva la readmisión con efectos del veinticuatro de diciembre de dos mil diecinueve, recogiéndose además que la empresa se comprometía a '..abonarle los salarios de tramitación devengados desde el 12/12/19 (la suspensión de contrato por paternidad finalizó el 11/12/19) hasta el 23/12/19..' (docs. 1 y 2 actor). Con carácter previo a la presentación de la demanda rectora de ese procedimiento, el actor había presentado la previa papeleta de conciliación ante el S.E.M.A.C. en la que indicó como domicilio a efectos de notificaciones el sito en c/. Doctor Fleming nº 10 Local 1, Puerto del Rosario; el mismo domicilió -junto con el referido a efectos fiscales, sito en c/. Colombrillo nº 4, Puerto del Rosario- se indicó a efectos de notificaciones en las inexigibles papeletas de conciliación previas a las demandas rectora de autos (doc. 58 demandada y folios 9 y 31 actuaciones).

La empresa demandada envió al actor en fecha de dos de enero de dos mil veinte sendos burofax al actor -dirigidos a las dos direcciones postales referidas en el párrafo anterior- que contenían un escrito, fechado a dos de enero de dos mil veinte, mediante el cual la empresa demandada comunicaba al actor que '..debido a necesidades organizativas o de producción consistentes en la necesidad de contar con más personal que desarrolle su misma labor en la isla de Lanzarote (carretera de los mármolesnúmero86 de la ciudad de Arrecife de Lanzarote (recinto Lloret y Llinares), debe Vd desplazarse desde el día 8 de los corrientes para realizar las tareas propias de su puesto de trabajo durante un periodo de noventa (90) días. El día 7 de los corrientes se le concede como permiso retribuido por lo que no deberá asistir a su puesto de trabajo. Como es preceptivo los gastos de viaje y dietas le serán abonados según lo establecido en el convenio de empresa.esta decisión no constituye ningún tipo de represalia, sino que constituye una medida transitoria hasta que se le pueda ubicar en su actual puesto de trabajo. Ello por cuanto su actual puesto de trabajo y, en consecuencia, sus funciones vienen siendo desarrolladas por una persona contratada tras su cese' (docs. 23-32 demandada).

TERCERO. El actor inició proceso de IT el día siete de enero de dos mil veinte por contingencia derivada de enfermedad común por un diagnóstico de 'reacción de adaptación'; consta parte de confirmación nº 3 emitido el día tres de febrero de dos mil veinte (doc. 3 actor).

CUARTO. Consta que al menos otro trabajador de la empresa demandada, don Camilo, ha sido desplazado hasta en dos ocasiones a prestar sus servicios varias semanas en la isla de Lanzarote (docs. 76-113 demandada y testifical de don Cornelio, administrativo).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Feliciano frente a la empresa QUINTANA Y RODRÍGUEZ S.L., debo declarar y declaro NULA la decisión empresarial de desplazamiento comunicada al actor por escrito de fecha de dos de enero de dos mil veinte por haberse adoptado con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y, en consecuencia, debo ordenar y ORDENO el cese inmediato de la decisión impugnada y el restablecimiento del actor en sus condiciones de trabajo anteriores, en particular, su adscripción al centro de trabajo sito en c/. El Diviso s/n, Antigua, Fuerteventura, así como debo condenar y CONDENO a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS (6.251 € ) en concepto de indemnización por daños morales.'CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte QUINTANA Y DOMINGUEZ, S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, con estimación parcial de la demanda formulada por el trabajador frente a la empresa QUINTANA Y DOMINGUEZ S.L., declara nula la decisión empresarial de desplazamiento comunicada al actor por haberse adoptado con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, y, en consecuencia, ordena el cese inmediato de la decisión impugnada y el restablecimiento del actor en sus condiciones de trabajo anteriores, en particular, su adscripción al centro de trabajo sito en c/. El Diviso s/n, Antigua, Fuerteventura, y condena a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 6.251 € ) en concepto de indemnización por daños morales.

Frente a la anterior sentencia la empresa recurre en suplicación, articulando dos motivos de impugnación. Por un lado, interesa la revisión de dos hechos probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, y, por otro, articula un motivo de censura jurídica, vía apartado c) del art. 193 LRJS, el cual ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Es constante la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados que fija los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos (recordada en las STS/4ª/Pleno de 20 febrero 2013 -rec. 81/2012 - y 25 noviembre 2013 -rec. 87/2013-, entre otras). Se ciñen tales requisitos, a la necesidad de indicar qué hechos se pretende revisar, la cita del documento en que la revisión se apoya, la expresión de la influencia en la variación del signo del pronunciamiento, y la trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Solicita el recurrente:

1º La modificación del hecho declarado probado Tercero que dice: « El actor inicio proceso de IT el día siete de enero de 2020 contingencia derivada de enfermedad común por un diagnóstico de reacción de adaptación; consta parte de confirmación nº 3 emitido el 3 de febrero de dos mil veinte », proponiéndose como redacción alternativa del mismo la siguiente: «El actor inicio proceso de IT el día siete de enero de 2020 (día anterior al ordenado para su desplazamiento ) por contingencia derivada de enfermedad común . Desconociendo, la empresa en virtud de la Ley Orgánica de Protección de datos el diagnostico hasta el momento de celebración de la vista oral en el que el actor presentó documentos en los que se señala el diagnostico».

2º La adición de un nuevo hecho probado (el quinto) del literal siguiente : « El actor no se desplazó a la isla de Lanzarote, precisamente, por encontrarse en situación de IT desde el día anterior al día en que debía efectuarse el desplazamiento».

Se apoya en los folios nº 76, 77, 78, 79, 110 y 114 de las actuaciones. Dichas modificaciones serían relevantes por cuanto demuestran que el actor causa baja con la única finalidad de no cumplir la orden de la empresa y que no existe perjuicio alguno que reparar por daños morales.

Los motivos revisorios no prosperan pues son irrelevantes para mutar el sentido del fallo en la medida que aquí no se cuestiona la validez de la baja dada por un facultativo del Servicio Canario de Salud sino la decisión empresarial de desplazar temporalmente al trabajador a otro centro de trabajo y con respecto a la no existencia de daños morales al encontrarse el trabajador en IT por cuanto no ha articulado motivo de censura jurídica sobre este particular, ya que como hemos venido manifestando se trata de un motivo instrumental de la infracción jurídica.

TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos los artículos 9, 40 y concordantes ET, así como los artículos 1.254, 1.258, 1.281 y siguientes del Código Civil, en la medida que en los supuestos de trabajadores contratados para prestar servicios en empresas con centros de trabajo itinerante, como es el caso de autos, no es necesario que existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, y por que no existen indicios de lesión de derecho fundamental alguno al constar únicamente que el demandante y la empresa alcanzaron un acuerdo en sede judicial el 23.12.2019 por el que la empresa reconocía la nulidad del despido efectuado anteriormente al encontrarse el trabajador en el momento del despido disfrutando del descanso paternal.

La medida impugnada consiste en que el actor debe desarrollar su cometido profesional como conductor-repartidor 1ª, realizados hasta la fecha de efectos de la medida en la isla de Fuerteventura, en la isla de Lanzarote durante un periodo de noventa días, habiéndose pactado expresamente que el trabajador prestará sus servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes, siendo su trabajo habitual el transporte de mercancías por carretera entre Lanzarote, Gran Canaria, Fuerteventura y Tenerife.

En tanto que la medida controvertida no es definitiva, sino temporal, el supuesto de hecho encuentra perfecto encaje en el artículo 40.6 ET, según el cual: ' ... por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas' . Y así lo ha entendido el juez a quo, quien considera que efectivamente la empresa tiene legitimación para adoptar la medida y el actor debe acatarla, siendo que la decisión cuestionada no está sujeta a los requisitos legales exigidos en el artículo 40 ET.

Ahora bien resta por analizar, como con acierto señala el juez a quo, si la decisión impugnada, pese a no estar sujeta al régimen legal de la movilidad geográfica por las razones expuestas, se ha adoptado con vulneración del derecho fundamental del trabajador actor a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE en su vertiente de garantía de indemnidad, ya que aquél mantiene que la decisión de cambio de centro se habría adoptado como represalia por la previa reclamación contra el despido.

Y ello es así porque aun cuando la decisión empresarial tenga amparo legal, no es menos cierto que el poder empresarial no es omnímodo y absoluto, y puede ser cuestionado y controlado en supuestos en que se aprecie una vulneración de los derechos fundamentales. En efecto, en la STSJ de Cataluña nº rec. 3594/2014 se expone en este sentido que ' .El cambio de centro de trabajo ha de ser justificado y no arbitrario, dado que en otro caso se menoscabaría la dignidad debida a la persona del trabajador, con posibilidad de provocarle daños de orden moral. Dicho cambio es un supuesto característico de modificación de condiciones de trabajo, si bien en el presente caso no sea sustancial por no suponer variación de residencia. Aunque la facultad de movilidad geográfica 'no sustancial' se considera incluida dentro del 'ius variandi' del empresario, esta facultad no es omnímoda ni susceptible de un posible ejercicio arbitrario, pues le está conferida en tanto en cuanto a él le incumben el derecho y el deber de organizar la empresa a fin de obtener resultados idóneos. Pero el ejercicio de esa facultad deviene arbitrario cuando las decisiones que afectan al trabajador se adoptan sin responder a motivación alguna y teniendo toda la apariencia de un acto de apartamento de un trabajador de su puesto de trabajo en represalia por un incumplimiento de aquél. Pues el poder de dirección del empresario no es un poder absoluto o ilimitado, habiendo de someterse a determinados límites, impuestos por los derechos que la Constitución, leyes, convenios y contratos reconocen a los trabajadores, debiendo ser ejercido en forma 'regular' ( arts. 5 .c y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores -ET.' .

Inalterado el relato fáctico de la sentencia recurida, y para dar respuesta a la cuestión jurídica planteada, debemos tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad, tal y como viene explicando esta Sala en multitud de sentencias, entre otras la dictada el 11/11/2015 en el rec. nº 801/2015, en la que se razonaba lo siguiente:

' El Tribunal Constitucional a propósito de la garantía de indemnidad sostiene ( TC Sentencia de 19 de enero 2006 ): 'Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (RCL 1978 2836)) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril (RTC 2004/55), F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo (RTC 2004/87), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005/38), E. 3 ; y 144/2005, de 6 de junio (RTC 2005/144), F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993/14), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005 38), F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005 182), F. 2).

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985) (RCL 1985 1548), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1 993, de 18 de enero (RTC 1993 14), F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97 ) (TJCE 1998 207), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002 66), F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003 17), E. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo (RTC 200349), F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre (RTC 2003 171), E. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004 188), F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio (RTC 2005 171), F. 3).'???????

Esta reiterada doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y su vulneración, y la llamada garantía de indemnidad ha sido resumida magníficamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-2008 donde se afirma:

'1.- Situada la cuestión a debatir en la citada 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada -con las SSTS 06/10/05 (rec. 2736/04 ) y 17/01/08 (rcud 2607/06 )- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/Febrero, FJ 3 ; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4 ; 140/1999, de 22/Julio, FJ 4 ; 101/2000, de 10/ Abril, FJ 2 ; 196/2000, de 24/Julio ; 199/2000, de 24/Julio, FJ 4 ; 198/2001, de 4/Octubre, FJ 3 ; 55/2004, de 19/ Abril, FJ 2 ; 87/2004 /de 10/Mayo, F.2 ; 5/03, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, F.3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ; 44/2006, de 13/Febrero ; 65/2006, de 27/ Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5.

De lo que 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET ) ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 177/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 120/2006, de 24/Abril, FJ 2 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5).

2.- Asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos (como el de autos) en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Al efecto se indica por la doctrina constitucional que cuando la 'conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( SSTC 166/1988 ; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 7 ; y 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2). Y si ello es así en el ámbito de decisiones que inicialmente pueden aparecer como amparadas en la libertad de contratación del empresario, dada 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo' ( STC 90/1997, de 6/Mayo , FJ 5), de manera que el ejercicio de las facultades del empleador no pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador ( STC 66/2002, de 21/Marzo , FJ 8), ello resulta aún más evidente cuando la discriminación en el acceso al empleo se produce en el marco de un procedimiento de selección formalizado y sometido a los criterios de valoración de méritos contenidos en unas bases previamente adoptadas, como corresponde a la necesidad de garantizar la objetividad por la que debe regirse la decisión de la Administración pública contratante, con pleno sometimiento a los principios de mérito y capacidad, y de excluir toda arbitrariedad en la adjudicación de las plazas convocadas' ( STC 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2).

1.- Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ('una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas'). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985, de 27/Marzo ; 38/1986, de 21/Marzo ; 114/1989, de 22/Junio ; 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3 ; 266/1993,20/Septiembre ; 180/1994, de 20/Junio ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002, de 11/Febrero ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4).

2.- Pero -como recordábamos en la STS 22/01/08 (rcud 1092/07 )- para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4) ( SSTC 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio, FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 175/2005, de 4/ Julio, FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero, FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 84/2002, de 22/ Abril, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero, FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005,de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); 'en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' ( SSTC 87/2004, 10/Mayo, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5).

Respecto de las reclamaciones extrajudiciales no planteadas ante las autoridades administrativas, sino ante la propia empresa, que en principio no expresan el propósito de acceder a los tribunales al propio Tribunal Constitucional, con carácter excepcional permite que se invoque, frente a la represalia de empresario, la garantía de indemnidad en su sentencia 55/2011

Se refiere la misma a un supuesto despido de un trabajador por el contenido de una carta que el abogado de este dirige a la empresa, en nombre de dicho trabajador decía cuestiona la explotación por la empresa de una patente que él considera suya, incluyendo el abogado expresiones fuertes e inadecuadas en la carta y ofreciendo en la misma una solución negociada al conflicto, con la advertencia de que de no ser así se acudirá a los tribunales, lo que produce como reacción el despido del trabajador.

El Tribunal Constitucional reconoce que no se está ni ante un acto judicial, ni ante actos preparatorios del mismo, pero considera que debe extremarse la garantía de indemnidad a esta actividad previa, no imperativa pero si dirigida a evitar un litigio.

Es, pues, evidente que el Tribunal Constitucional pone como límite que la represalia se produzca frente a reclamaciones judiciales o frente actos previos o preparatorios del ejercicio de tales acciones, exigiendo en todo caso que aparezca el propósito o la intención explicitada por el trabajador de acudir a los tribunales, de tal forma que la represalia se produzca precisamente como consecuencia de tal explicitación.'

Aplicando tales criterios al supuesto que nos ocupa no cabe sino la desestimación del motivo de censura jurídica opuesto por la parte recurrente frente a la sentencia de instancia pues hay indicios claros de represalia tras haber accionado el actor por despido, con independencia de que se llegara luego a un acuerdo en sede judicial, sin causa objetiva suficiente que ampare la decisión empresarial, ya que, por un lado, la comunicación escrita no contiene un contenido fáctico suficiente que explique las causas organizativas o de producción invocadas, y, por otra parte, no han sido acreditadas con rigor en autos, así como tampoco resulta probado que se haya contratado a otra persona con posterioridad al cese del actor -del cual se ignora con precisión su fecha- ni la identidad de esa supuesta persona. Finalmente, no consta que la empresa haya adoptado la decisión de desplazar al actor con anterioridad desde el inicio de la vinculación contractual, siendo que solo se ha probado que un trabajador de la empresa ha sido desplazado hasta en dos ocasiones en periodos distintos a los que correspondería al actor, sin que se hayan invocado las causas de dichos desplazamientos.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 € .

QUINTO.- Conforme al Art. 204.4 LRJS se acuerda la pérdida del depósito y consignaciones efectuados para recurrir, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Transportes Quintana y Domínguez, SL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 2con sede en Puerto del Rosario el 10 de febrero de 2020, autos nº 61/20, la cual confirmamos en su integridad.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte impugnante y que se fijan en 800 euros.

Se acuerda la pérdida del depósito y consignaciones efectuados para recurrir, una vez firme esta resolución.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0564/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.