Sentencia SOCIAL Nº 1018/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 934/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de suplicación nº 934/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000934/2019
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.
Dª. Francisco Javier Lluch Corell, presidente
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a once de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 1.018 DE 2020
En el recurso de suplicación 000934/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elx en los autos 000007/2018, seguidos sobre invalidez, a instancia
de D. Imanol , asistido por el Letrado D. José Vicente Torres Fenoll, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL representado por la Letrada de la Seguridad Social Dª María Laso González, y en los que
es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a.
D./Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Imanol debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora de 709,64€, con efectos desde el 22-6-17, más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, sin perjuicio de los descuentos con prestaciones incompatibles'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º) Circunstancias personales y expediente de I.Permanente. El actor, nacido el NUM000 - 67, inició proceso de I.T. en fecha 13-9-16, formulando solicitud de Incapacidad Permanente en fecha 24-5-17. Su profesión habitual era charcutero en supermercado. En fecha 16-6- 17 se emitió informe de valoración medica con el diagnostico de 'TVP de repetición. Síndrome postrombótico en MIT. Insuficiencia venosa profunda. Desprendimiento de retina y cataratas intervenidas en ambos ojos. Insuficiencia aórtica intervenida en 2009. Epitroceítis izqda', con pérdida de visión en ojo dcho. Como conclusiones señalaba 'Limitado para actividades en bipedestación estática habitual o con exposición de MMII a fuentes de calor o traumatismos. Limitado para actividades de visión estereoscópica (binocular). Limitado para actividades de riesgo traumático'. Se dictó informe de EVI en fecha22-6-17por el que se propuso calificación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, con posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 1-4-19. Dicha propuesta fue aceptada por la dirección del INSS, elevándola a definitiva en el mismo día. En fecha 27-6-17 se le dirigió escrito al actor en el que se le indicaba la pensión reconocida de total para la profesión habitual y su cuantía mensual de 390,30€, así como los efectos económicos desde el 22-6-17. Requerido el actor al efecto, en fecha 6-7-17 presentó escrito eligiendo '...percibir la pensión de incapacidad reconocida'. 2º) Trabajos en empresa distinta. En fecha 1-7-17 el actor comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa ALCAMPO, con categoría de 'Grupo Personal Base, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción y en jornada a tiempo parcial de 1.361 horas año. La prestación de servicios fue hasta el 10-9-17, y las funciones desarrolladas son las que se especifican en certificado de la mentada empresa que obra en el expediente administrativo y que se da aquí por reproducido. Las funciones que fundamentalmente realizaba eran la ayudante de oficio en panadería y pastelería, con funciones fundamentalesde control de mercancía, de recepción y stock. En fecha 13-10-17 comenzó a prestar servicios en la empresa Fuertes La Mancha S.L., finalizando el 28-11-17.

3º) Nuevos informes y resolución del INSS. En fecha 18-8-17 se emitió nuevo dictamen por el EVI, en el que se reconsideraba la propuesta anterior, teniendo en cuenta '...la actividad laboral iniciada posteriormente y que realiza en la actualidad y su capacidad residual'. En fecha 31-8-17 se dictó resolución por el INSS por la que se declaró al actor no afecto de grado de capacidad laboral., y ello motivado en que '...posterior a esa propuesta -del EVI-, inició nuevo trabajo para el que se necesitan unos requerimientos similares...'. 4º) Base reguladora. De las cotizaciones computables acreditadas por el demandante, resulta la base reguladora de la prestación que reclama de 709.64 € mensuales. 6º) Patología El actor acredita la siguiente patología: TVP de repetición. Síndrome postrombótico en MIT. Insuficiencia venosa profunda. Desprendimiento de retina y cataratas intervenidas en ambos ojos. Insuficiencia aórtica intervenida en 2009. Epitroceítis izqda', con pérdida de visión en ojo dcho, encontrándose limitado para actividades en bipedestación estática habitual o con exposición de MMII a fuentes de calor o traumatismos. Limitado para actividades de visión estereoscópica (binocular). Limitado para actividades de riesgo traumático''.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la letrada de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche que estimó la demanda presentada por don Imanol por la que se impugnaba la resolución del INSS de 31 de agosto de 2017 que declaró que el Sr. Imanol no se encontraba afecto de ningún grado de incapacidad laboral.

2. La sentencia que ahora se recurre en suplicación dejó sin efecto la mencionada resolución administrativa y reconoció al demandante el derecho a seguir percibiendo la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de charcutero que le había sido reconocida por resolución del INSS de 27 de junio de 2017.



SEGUNDO.- El recurso cuenta con un primer motivo que se dice redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) en el que se dice lo siguiente: 'Se solicita la adición al Hecho Probado Sexto del último inciso del primer párrafo que dice: '...con funciones fundamentales de control de mercancía, de recepción y stock'.

La petición no puede prosperar por dos razones: a) porque lo que la sentencia declara probado en el hecho probado 6º) es la patología que padece el demandante, lo que nada tiene que ver con las funciones que realizó tras serle reconocida la incapacidad permanente; b) y porque el texto que se pretende introducir ya está recogido en el hecho probado 2º), por lo que la petición que hace la recurrente de que ese mismo texto se adicione al hecho probado sexto no aporta nada nuevo al debate jurídico.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso se alega, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 194 y 200 del texto refundido de Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en adelante LGSS).

Se sostiene en síntesis por la Entidad Gestora, que el artículo 200.2 LGSS autoriza al INSS a iniciar la revisión de grado si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta propia o ajena, con independencia de que haya transcurrido o no el plazo señalado en la resolución inicial, y que en el caso que se enjuicia en este procedimiento aunque son puestos de trabajo de secciones diferentes, pertenecen a la misma categoría profesional y los requerimientos físicos son similares en ambos, por lo que la resolución que denegó la incapacidad permanente es ajustada a derecho.

2. Para resolver la cuestión planteada conviene comenzar haciendo una breve exposición de los hechos que se declaran probados en la sentencia. Consta en ellos lo siguiente: a) Por resolución de 22/06/2017 el INSS le reconoció al Sr. Imanol una incapacidad permanente total para la profesión de charcutero en supermercado, con posibilidad de revisión por agravación o mejoría en el plazo de 2 años en base a las siguientes dolencias y limitaciones: 'TVP de repetición. Síndrome postrombótico en MIT. Insuficiencia venosa profunda. Desprendimiento de retina y cataratas intervenidas en ambos ojos.

Insuficiencia aórtica intervenida en 2009. Epitroceítis izqda', con pérdida de visión en ojo derecho, lo que le ocasionaba limitación para actividades en bipedestación estática habitual o con exposición de miembros inferiores a fuentes de calor o traumatismos, así como para actividades de visión estereoscópica (binocular) y de actividades de riesgo traumático.

b) El 01/07/2017 el actor suscribió un contrato eventual con la empresa ALCAMPO que se prolongó hasta el 10/09/2017 para prestar servicios como ayudante de oficio en panadería y pastelería.

c) Por resolución de 31/8/2017 el INSS acordó denegar con efectos de 29/08/2017 la prestación de incapacidad permanente porque en fecha posterior a la propuesta del EVI de reconocer una incapacidad permanente total para la profesión de reponedor-charcutero 'inició nuevo trabajo para el que se necesitan unos requerimientos similares por lo que se ha reconsiderado esa calificación, proponiendo denegar la prestación por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

Como hemos señalado, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Elche estimó la demanda presentada por don Imanol por considerar que el nuevo trabajo que desempeñó 'no requería ni visión binocular ni bipedestación prolongada'.

3. A la vista de estos hechos, entendemos que el recurso del INSS no puede prosperar por las razones que pasamos a exponer. A la revisión del grado de incapacidad permanente se refiere el apartado 2 del artículo 200 que dispone lo siguiente: '2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado'.

Así pues, lo que prevé este precepto es la posibilidad de que toda resolución que reconozca un grado de incapacidad permanente pueda ser revisada. Pero esta revisión solo se puede fundar en dos causas: la agravación o mejoría del estado incapacitante o el error de diagnóstico. En el primer caso -revisión por agravación o mejoría- el INSS debe hacer constar el plazo a partir del cual se podrá instar la agravación, y este plazo es vinculante para todos los sujetos salvo que se dé el supuesto del párrafo segundo, esto es, que el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, en cuyo caso se podrá promover la revisión aunque no haya transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Pues bien, en el caso que ahora se enjuicia, la Entidad Gestora no ha seguido ninguna de estas vías de revisión, pues ni alega un posible error en el diagnóstico de las dolencias y patologías que aquejan al demandante, ni tampoco que estas hayan mejorado hasta el punto de permitirle incorporarse a la que era su profesión de charcutero. Lo que se acuerda en la resolución que se impugna en este procedimiento, es 'denegar con fecha 29-08-2017 la prestación de incapacidad permanente (...) por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutiva de incapacidad permanente'. Pero esta decisión no solo es contradictoria con lo resuelto apenas dos meses antes -en junio de 2017- cuando se le reconoció la incapacidad permanente total, sino que, además, no se puede amparar en el artículo 200.2 LGSS en el que se fundamenta el recurso, pues ni siquiera se alegó -y menos aun se probó- una mejoría en la capacidad funcional del Sr. Imanol . Lo que parece derivarse de la actuación del INSS, es que la Entidad Gestora considera que cometió un error cuando en el mes de junio de 2017 le reconoció al demandante la incapacidad permanente para su profesión de charcutero a la vista de que pocos días después trabajó en la empresa ALCAMPO como ayudante de oficio de panadería y pastelería, pero la rectificación de este supuesto 'error' no se puede instrumentar por el artículo 200.2 LGSS habida cuenta que, como hemos visto, lo que se contempla en él es la revisión por mejoría o agravación y por error de diagnóstico. Por consiguiente, el recurso del INSS en los términos en que ha sido planteado no puede prosperar.

4. En todo caso, compartimos, también, los razonamientos de la sentencia recurrida, pues a la vista de las limitaciones funcionales que padece el Sr. Imanol entendemos que la falta de visión estereoscópica (binocular) le impide realizar las tareas de una profesión como la de charcutero en la que es necesaria una buena visión binocular en la utilización de los materiales de trabajo que son especialmente peligrosos, y, sin embargo, no le incapacitan para realizar tareas como las que se describen en el hecho probado 2º) de control de mercancía, recepción o stock. Por lo que también desde esta perspectiva el recurso debería ser desestimado.



CUARTO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son expresión, por ejemplo, las SSTS de 27-9-2000 (rcud. 4585/1999), 9-2-2009 (rcud.1681/2008) y 20-10- 2016 rcud.398/2015), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente toda vez que goza del beneficio de justicia gratuita ( art.

2 b de la Ley 1/1996 de 10 de enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche de fecha 28 de diciembre de 2018 (autos 007/2018), en virtud de demanda presentada a instancia de DON Imanol ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0934 19, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a once de marzo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.