Sentencia Social Nº 1019/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 377/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1019-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 30 de abril de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 377-15, interpuesto por Dª. Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 26 de noviembre de 2014 , en autos nº. 479-14. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª. Luz , sobre despido, contra la empresa SILVIA GARCÍA FERNÁNDEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por Doña Luz frente a la empresa SILVIA GARCÍA FERNÁNDEZ en reclamación por despido, se declara la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora el 10.07.14, y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 18 euros diarios desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente resolución, (teniendo en cuenta el inicio de IT el 24 de junio de 2014) o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad del trabajador, que asciende a 5670 euros, y puesto que no se ha discutido la entrega de 3.952Ž5 euros a la demandada le resta la entrega de 1.717Ž5 euros.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Se absuelve al FOGASA de las pretensiones contenidas en demanda sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alzanzarle de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del ET .

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que la actora Doña Luz mayor de edad con DNI núm NUM000 ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SILVIA GARCÍA FERNÁNDEZ dedicada al comercio al por menor en el centro de trabajo Benetton de Linares desde el 9 de noviembre de 2006 con la categoría de dependiente y jornada de trabajo a tiempo parcial (4 horas), con salario de 539Ž95 euros mes incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que la actora ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 26 de noviembre del año 2012 al día 8 de agosto de 2013 en el que da a luz, disfrutando a continuación del permiso de maternidad, lactancia acumulada y las vacaciones no disfrutadas del año 2013, produciéndose la reincorporación el 18 de enero de 2014.

Que ante su reincorporación la actora solicita de la empresa reducción de jornada al 50% para pasar de 40 horas semanales a 20 horas semanales; la empresa contesta a la solicitud comunicando que su jornada laboral es de 20 horas semanales por lo que pasaría a realizar 10 horas semanales.

La actora presenta papeleta de conciliación en fecha 27 de enero de 2014. Celebrado el acto de conciliación el 11 de febrero de 2014, termina con avenencia, la trabajadora renuncia a la solicitud de reducción de jornada del 50%, reservándose las acciones que le corresponden y que tiene entabladas ante el Juzgado de lo Social para que se reconozca su jornada de 8 horas, aceptando la empresa dicha renuncia, por lo que a partir de mañana volverá a su jornada habitual de 10 a 14, cumpliendo sus 4 horas de contrato.

Que la actora ha iniciado situación de incapacidad temporal el 24 de junio de 2014 en la que continua.

TERCERO.- Que en fecha 26 de mayo de 2014 la empresa comunica a la actora la modificación en su horario de trabajo pasando de lunes a viernes de 10 a 13:30 horas y los sábados de 11 a 13:30 horas, que no consta se haya hecho efectivo.

CUARTO.- Que en fecha 9 de julio de 2014 la empresa remite vía burofax carta de despido que recoge la actora el 14 de julio de 2014 con efectos a partir del 10 de julio de 2014 por causas objetivas del artículo 53 del ET y al amparo de la causa del apartado c) del artículo 52 del mismo cuerpo legal .

Literalmente se comunica lo siguiente: 'En efecto, esta empresa esta atravesando una grave situación económica, debido adiversos factores económicos, entre los que destacan muy especialmente, la caída de las ventas y los elevados costes sociales que suponen para la empresa el sostenimiento de su puesto de trabajo, determinan una falta de tesorería. Esto nos sitúa en una posición de debilidad competitiva en el mercado que impide incrementar las ventas y que no permite incrementar los precios.

Lo mas graves es, con todo, el descenso de las ventas, que me lleva a la situación de que para poder liquidar su nómina mensual, los correspondientes seguros sociales y el resto de los gastos fijos de la actividad, yo he tenido que pedir prestamos para poder cubrir incluso, mis necesidades básicas.

Usted es conocedor del importante descenso que viene experimentando esta actividad a lo largo del año. Si establecemos una comparativa lo que va de año con los dos ejercicios anteriores, vemos que se esta produciendo una caída de los ingresos preocupante en los tres trimestre anteriores en compañía con los datos de los años 2012 y 2013.

Así, mientras en el primer trimestre 2012, la empresa facturó 196.052 euros, en el primer semestre de 2013 las ventas han bajado a la cifra de 153.046 euros, cifras que hasta el primer semestre del año 2014 arroja 139.542 euros, lo que supone un descenso global de 28Ž82 %.

Como señale antes, la empresa tiene créditos financieros, comerciales y tributarios, a tenor del siguiente detalle: Caja Sur por importe de 9.375 € Unicaja por importe de 232.435 €; BBVA por importe de 39.000€; Benetton por importe de 90.848Ž74 €, más 20.000 euros de pagarés de la anterior deuda y por último la Agencia Tributaria por importe de 7.000 euros.

Por todo ello esta empresa estima que la amortización de su puesto de trabajo insertado en un marco de reducción de costes, en el que se contemplan también inversiones en reorganización productiva, contribuirá a la superación de la actual situación económica negativa de la empresa, posibilitando una mejor y mas ventajosa posición competitiva en el mercado.

Con los dispuesto en el art. 53 c) del ET el preaviso de 15 días no se puede cumplir, por lo que será resarcido mediante el abono n de salarios de esos días señalados en el finiquito correspondiente.

Igualmente de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1B) en esta acto se pone a su disposición la cantidad de 3.952Ž5 euros a que asciende (seuo) la indemnización por 20 días año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año y con el limite de doce mensualidades, que le corresponde en atención a su salario y años de servicio. Los cuales ingresamos en su numero de cuenta.

QUINTO.- En declaración de la renta de las personas físicas de 2012 doña María

Actividades económicas: 1º: Rendimiento neto previo: 12.956Ž98 euros. 2º: Rendimiento neto previo: 24.140Ž24 euros.

Rendimiento neto previo total: 37.097Ž22 euros.

IRPF 2013: Actividades económicas: 1º: Rendimiento neto previo: 12.468Ž78 euros. 2º: Rendimiento neto previo: 23.781Ž96 euros.

Rendimiento neto previo total: 36.250Ž74 euros.

SEXTO.- No consta que la actora haya sido objeto de desprecios o trato vejatorio, hostigamiento, injurias ni calumnias por parte ni de doña María .

SÉPTIMO.- De conformidad con el informe Salud mental de 13 de febrero de 2014, primera visita para valoración, se hace constar como antecedentes cuadro reactivo al fallecimiento de su hermano; juicio clínico: trastorno adaptativo; plan de actuación: se realizan orientaciones para mejora del afrontamiento y control por su MAP.

Consulta en Salud Mental de 18 de julio de 2014; presenta un cuadro caracterizado por: animo descendido, llanto, tendencia al aislamiento, irritabilidad, dificultades en el afrontamiento con los estresores cotidianos, clinofilia, anergia, hipersomnia, rumiacion, culpa, ansiedad flotante, hiporexia asociada a ansiedad. Niega ideación autolitica. No se aprecian alteraciones en la esfera psicótica. 'la paciente pone este cuadro en relación con estresor laboral'.

María ha sido derivada en fecha 26 de junio de 2014 al Servicio de Salud Mental síndrome ansioso depresivo.

OCTAVO.- Que la actora presento papeleta de conciliación frente a la empresa ante el CMAC el 16.07.14 celebrada sin avenencia el 29.07.14.

NOVENO.- No consta que la actora sea o haya sido representante legal de los trabajadores.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Luz , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia en la cual estima la pretensión subsidiaria de la parte actora, se alza ésta mediante el presente recurso de suplicación, interesando revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, al amparo del art. 193.a) de la LRJS como revisión de los hechos declarados probados, como infracción jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS . El recurso ha sido impugnado de contrario.

El recurso planteado, no sólo equivoca los motivos del recurso, sino que hace un mal planteamiento del mismo ya que no debemos olvidar que nos encontramos ante un recurso extraordinario por motivos y causas taxativamente señalados al efecto en la LRJS por ello si se pretende revisión de hechos probados, debiéndose además señalar el texto alternativo que se pretende modificar o suprimir o adicional, al amparo del apartado b del art. 193 y si se pretende nulidad de actuaciones es al amparo del art. 193.a. No obstante a efectos de no provocar indefensión al representado recurrente, entenderemos que cuando hace referencia al apartado a) se trata de revisión de hechos probados.

SEGUNDO.- En primer lugar procede el análisis del motivo señalado por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente la revisión de los hechos declarados probados, con lo cual lo que se está pretendiendo es el motivo b) del art. 193 de la LRJS para que en el hecho probado primero figure como salario es de 1.287'25 euros, con lo cual a tiempo parcial el salario por 4 horas sería de 643'62 euros/mes, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. En consecuencia, el salario diario sería de 21'45 euros y por lo tanto la indemnización que le correpondería sería de 6.686'59 euros, restándole por percibir 2.734'09 euros.

Igualmente se interesa en alegaciones y pretensiones de modificación, no sólo de fundamento jurídico, lo cual es inviable, sino además del propio fallo de la sentencia. A mayor abundamiento parece olvidar que la modificación de hechos probados solamente se puede llevar a cabo por prueba documentada y o pericial pero no a través de prueba testifical como se pretende.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencia, dado que no se cita documento en el que derive la modificación pretendida ni texto alternativo ni siquiera se acredita el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, es por ello que se desestima el motivo del recurso no procediendo la modificación interesada de salario y jornada que se pretende cuando ha quedado debidamente valorado y así se fija en el propio fundamento jurídico segundo de la sentencia.

TERCERO.-Al amparo del art. 193.c de la LRJS , a pesar de que sigue insistiendo en el apartado a del art. 193, se alega por el recurrente infracción del art. 217 LEC y art. 386 sobre presunciones judiciales, infracción de la Directiva 2002/73/CE , por entender que ha existido acoso y así se ha acreditado.

Dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia es necesario advertir que en el hecho probado sexto se dice que no consta que la actora haya sido objeto de desprecio o trato vejatorio, hostigamiento, injurias ni calumnias por parte de la empresaria.

Previamente hay que decir que cuando se alega la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales la doctrina del T. Constitucional al efecto dice que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serías para calificar de razonable la decisión adoptada ( STC 266/93 , 21/92 ) tanto por primacia de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa (STC 266/93) tal y como expresamente dispone los arts. 96 y 179.2 LPL y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo- verdadera prueba diabólica de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan solo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraño todo proposito contrario a los derechos fundamentales en cuestión. La decisión empresarial será válida aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar dicho resultado probatorio sin que baste intentarlo ( STC 95/93 ).

El art. 4.2.c. del ET dice al respecto que los trabajadores tienen derecho '...A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español. Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate...'e igualmente en relación con el apartado 4.2.e del ET señala como derecho del trabajador en la relación de trabajo 'al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendiendo la protección frente a ofesas verbales o físicas de cualquier naturaleza', en relación por otra parte con el art. 15.1 de CE sobre el derecho de toda persona a la integridad física y psicológica, en consecuencia evitar con ello cualquier entorno laboral que sea intimidatorio, hostil o que atente a la dignidad humana ( art. 10.1 CE ) para el trabajador.

Cuando en el desarrollo de la actividad laboral se realiza en un ambiente de hostigamiento, de acoso moral o psicológico, no se desenvuelve con plenitud, porque faltan precisamente las condiciones psicológicas necesarias para el desempeño del mismo, no siendo así suficiente la aptitud física del trabajador. Ese ataque moral se puede manifestar en conductas de diferente tipo como son el vacío de funciones, el apartamiento físico del trabajador respecto del resto de sus compañeros, el cambio de ubicación, comentarios constantes a su profesionalidad o relación social, conjunto todo este de comportamientos de clara afectación psicológica al que lo padece. Pero para entender que se ha producido el mismo en el entorno laboral y producir unas consecuencias jurídicas, será necesario en el curso del procedimiento alegarlo y probarlo aunque solo sea de manera indiciaria, porque puede ocurrir que nos encontremos ante una sensibilidad especialmente marcada de un trabajador cuyo entorno objetivamente considerado no es efectivamente hostil. El T. Constitucional en sentencia de 13.12.1999 (40149/99 ) se refiere a 'conducta, comportamiento físico, verbal manifestado, actos, gestos, palabras comportamientos, que se perciban como indeseados o indeseables para la victima, que sea grave, capaz de crear un clima radical, odioso, ingrato... ese carácter hostil no puede depender de la sensibilidad de la víctima', debe en consecuencia ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes como puede ser la intensidad de la conducta, la susceptibilidad de la víctima, el entorno laboral en que se desarrolla la actividad y su desempeño por la víctima en relación con el resto de compañeros de trabajo, pues en caso contrario nos encontraríamos que ante un término que socialmente ha sido bien recibido como 'MOBBING' (desplazarse de un lugar) se utilizaría de manera indiscriminada ante cualquier tipo de insatisfacción en el trabajo aun cuando incluso puede derivar de un comportamiento ajeno a la propia empresa y provenir de un perfil psicológico del propio trabajador.

De la prueba practicada en el acto de juicio no se ha acreditado ya que no ha existido modificación alguna de hechos probados sea debido a la situación laboral por sufrir acoso, hostigamiento en su entorno laboral. Básicamente, en el hecho probado sexto se recoge precisamente que la actora no fue sujeto de desprecio o trato vejatorio ni hostigamiento, injurias o calumnias por parte de la empresaria, en consecuencia la actitud empresarial no ha sido vulneradora de derecho fundamental como pretende la parte actora, no dando lugar en consecuencia a la nulidad. Es por ello que se desestima el motivo del recurso, confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por Dª. Luz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 26 de noviembre de 2014 , en autos nº 479-14, seguidos a su instancia, sobre despido, contra la empresa SILVIA GARCÍA FERNÁNDEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.0377.15, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0377.15, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Asimismo deberá, en su caso, consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.